前言：

中國歷經數十年的改革開放之後，物質建設日益蓬勃發展，但也相對造成物價飛漲、貧富懸殊、貪腐風氣及暴發富心態等社會問題。中國領導人認為解決之道，只有積極推動具有中國特色的「社會主義法治理念」，才能「撥亂反正」。不可諱言，中國大陸近幾年的法制工作，已有長足的進步，確實值得大家關注。

一、 商業秘密的定義

所謂商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊（參中華人民共和國「反不正當競爭法第10條」）。

說明：

1、   依以上定義，構成「商業秘密」之要件，必需符合「秘密性」、「經濟性」、「實用性」及「保密性」等四個要件。

2、   所謂「權利人」，是指商業秘密的所有人，和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人（參中華人民共和國「刑法第219條」）。

二、 侵害「商業秘密」的行為態樣

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

說明：

1、 依中華人民共和國「反不正當競爭法」的規定，「經營者」不得採用以上手段侵犯他人的商業秘密。所謂「經營者」，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織（如個體工商戶、合夥企業等）和個人（同法第2條）。

2、 侵害商業秘密之人，可能是契約當事人之其中一方（中華人民共和國合同法）；也可能是契約當事人以外之人（中華人民共和國刑法、反不正當競爭法），也可能是有雇傭關係之受雇人（中華人民共和國勞動合同法）；也可能是公司的董事或高級管理人員（所謂高級管理人員，是指公司經理、副經理、財務主管或上市公司董事會秘書，或公司章程規定之人等）（參中華人民共和國公司法）。

三、 違反商業秘密之處罰規定

（一）     依中華人民共和國「反不正當競爭法」的規定，被害人可以對侵權人提起訴訟請求法院判決對方賠償損失（損失難以計算的，得以侵權人因侵權所得利潤作為賠償額）。

（二）     被害人也可向縣級以上人民政府「工商行政管理部門」，請求責令侵權人停止違法行為，並依情節對侵權人處以人民幣1萬元以上20萬元以下罰款。

（三）     另依中華人民共和國刑法「侵犯商業秘密罪」之規定，侵害商業秘密的行為，如給權利人造成「重大損失」的，可以判處3年以下有期徒刑或單處罰金；如果造成「特別嚴重後果」的，可以判處3年以上，7年以下有期徒刑並處罰金。因此被害人也可向公安機關對侵權人提起刑事「控訴」。

說明：

1、 依中華人民共和國刑法「侵犯商業秘密罪」之規定，侵害他人商業秘密，得依刑法加以制裁者，必須該侵害行為造成被害人「重大損失」才能成立犯罪。所謂「重大損失」，根據中華人民共和國最高人民法院的司法解釋，被害人的損失金額須達人民幣50萬元以上；如果損失金額達人民幣250萬元以上的，即屬法條規定的「特別嚴重後果」，依法可處7年以下有期徒刑。

2、 如果是「明知或應知」他人是以不正當方式取得別人的商業秘密，而仍獲取、使用或者披露他人的商業秘密，亦應一併依刑法「侵犯商業秘密罪」論。所謂「應知」，系指能預見，而未預見之過失行為而言。

3、 另依中華人民共和國最高人民法院的司法解釋，盜竊他人的技術成果等商業秘密或以欺詐方法獲取他人的商業秘密，均以「侵犯商業秘密罪」科刑，不另成立「盜竊罪」或「詐騙罪」。

（四）     依中華人民共和國合同法第43條規定，當事人在訂立合同過程中，知悉的商業秘密，無論合同最後是否成立，當事人任一方均不得洩露或者不正當地使用。洩露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

說明：

（1）        依合同法第43條之規定，只要當事人一方于議約過程中知悉他人之商業秘密，即負有保密義務，不得洩露或者不正當地使用該商業秘密。因此，當事人在議約前，即使雙方未簽訂「保密協議」，任一方亦不得有洩露或者不正當使用所知悉之商業秘密，否則洩密者即應負損害賠償責任。

（2）        臺灣地區民法，並無類似中華人民共和國合同法第43條之規定，因此議約前，如認為有保護商業秘密之必要時，最好還是先簽訂一紙「保密協議」，以維護商業秘密；如未先簽訂「保密協議」，被侵害之一方，日後恐怕只能循「誠信原則」或「侵權行為」等規定請求損害賠償。

（五）中華人民共和國公司法第149條規定，公司董事、高級管理人員，不得有「擅自披露公司秘密」之行為，否則其所得的收入應當歸公司所有。

（六） 中華人民共和國勞動合同法第23條規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密，和與知識產權有關的保密事項（第一款）。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金（第二款）。

說明：

1、 依中華人民共和國勞動法第102條規定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務，應當依法承擔賠償責任；及勞動合同法第90條規定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

2、 另依中華人民共和國勞動合同法第24條規定，競業限制的物件，只限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員、和其他負有保密義務之人員。競業限制的期限，不得超過2年。反面言之，對無機會接觸商業秘密的低階勞動人員，不得于勞動合同約定離職後的競業限制條款，否則該約定應屬無效（按勞動合同條款部分無效，若不影響其他部分條款效力的，其他部分條款仍然有效）。

四、 當事人對「商業秘密」的保護措施

（一）  對營業訊息採取保密措施

並非任何營業訊息均屬「商業秘密」，是否是「商業秘密」，仍應視該訊息是否符合「秘密性」、「可用於生產、銷售或經營上的訊息」、「非一般涉及該類資訊之人所知」、「因其秘密性而具有實際或潛在的經濟價值」以及「所有人已採取合理之保密措施」等要件。為滿足上述要件，商業秘密之所有人，在客觀上必須為一定的保密行為，並使他人瞭解其有將該訊息當成秘密加以保守的意思。例如，將公司機密檔設定等級、妥為存放，並對於接觸者加以管制、與員工簽訂保密合約、告知公司營業秘密之範圍等措施。

（二） 合同簽訂前的保密協定

依中華人民共和國合同法第43條規定，只要當事人一方于議約過程中「知悉」他人的商業秘密，即負有保密義務，不問有無簽訂「保密協議」。但哪些訊息及資料是屬於「商業秘密」？洩密一方是否「知悉」其為商業秘密而不當洩漏？若不說清楚講明白，恐怕日後也有得吵；因此議約前先簽訂一紙「保密協議」，仍有其必要。

（三） 勞動契約應訂立保密條款

勞工負有保密義務，包括在職期間及離職後的保密義務。根據中華人民共和國勞動法及勞動合同法的規定，違反在職或離職後的保密義務，應負損害賠償責任；但依民法原理，須有損害發生，才會有所謂賠償責任；但在訴訟實務上，被侵害人如何證明其所受損害金額，並不容易；再者，離職後的保密義務又常涉及競業禁止義務，而依勞動合同法規定，當事人約定競業禁止條款可以約定違約金；且競業禁止也有年限、區域、競業範圍之限制，因此勞動契約最好能對「商業秘密」約定保密條款，並約定違反保密義務之「違約金」，以減輕被害人的舉證責任。通常公司客戶交易資料，可以認為是公司的商業秘密，員工應負有保密義務，一旦違反即應負違約賠償責任。

（四） 合同終止或解除後的保密義務

此即所謂「後合同義務」，依中華人民共和國合同法第92條規定，合同的權利義務終止後，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密義務。如果當事人違反此一「後合同義務」，依合同法解釋第22條規定，應賠償他方因此所生之實際損失。因此「後合同義務」，並不以原合同仍然有效存在為前提，違反此項「後合同義務」，構成合同終了後之過失責任，違反之ㄧ方應依債務不履行之規定，對他方負損害賠償責任，此與當事人間就合同本身應負之原給付義務不同。

後記

台灣「營業秘密法」，為避免同行惡意挖角此新增第13條之1至第13條之4等有關刑罰規定之條文，並於102年1月30日正式施行

問題：

甲公司離職業務經理小王，將甲公司客戶名單提供給競業同行乙公司使用；甲公司對小王得為如何法律主張？

解析：

一、   為避免同行惡意挖角，洩漏公司營業秘密，影響競爭力；營業秘密法為此新增第13條之1至第13條之4等有關刑罰規定之條文，並於102年1月30日正式施行，值得大家注意。

二、   依新增規定內容，「意圖為自己或第三人不法之利益，而有使用或洩漏營業秘密，或經告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者，得處5年以下有期徒刑，並得併科1百萬元以上1千萬元以下罰金」（第13條之1）。如果是「意圖在外國、大陸地區、香港或澳門等地區使用或洩漏所知悉或持有之營業秘密者，則可處1年以上10以下有期徒刑，並得併科3百萬元以上5千萬元以下罰金」（第13條之2）。如果犯罪行為人為公務員身分，則加重其刑二分之ㄧ（第13條之3）。如果是「公司負責人或代理人觸犯營業秘密法規定之犯罪，除犯罪行為人（自然人）應處徒刑及罰金外，公司亦得併科法條規定之罰金」（第13條之4）。

三、   在以往，如果有侵害營業秘密之行為，通常是援引公平交易法及刑法等相關規定追究，罰則不重，規範狹隘，因此飽受批評。例如，行為人利用電腦於電子郵件中洩漏應保密之工商秘密，除違背契約義務外，亦構成刑法第317條（洩漏業務上知悉工商秘密罪，得處一年以下有期徒刑）、第318條之2（利用電腦觸犯第317條之罪，得加重其刑二分之ㄧ）；如果是「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人秘密之行為」，則構成刑法第318條之1　規定之洩漏電腦秘密罪。另刑法第359條規定，「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者」，構成破壞電磁紀錄罪；該罪須以行為人無權侵入他人電腦系統為前提，接觸並複製未獲授權存取之電磁紀錄，且已對公眾或他人產生實害為其構成要件；如行為人係合法取得他人營業秘密之電磁紀錄，縱其後加以不法使用或不法洩漏，亦難謂構成破壞電磁紀錄罪。但營業秘密法修訂後，如有該等行為則依特別法優於普通法、重法優於輕法之原則，自應優先適用營業秘密法第13條之1至第13條之4等之規定處罰。

四、   何謂營業秘密？依營業秘密法第二條規定，得作為保護之營業秘密，必須具備以下要件：（一）可用於生產、銷售或經營上之資訊，（二）具有秘密性，（三）非一般涉及該類資訊之人所知，（四）因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值。（五）所有人已採取合理之保密措施，倘欠缺其一，即不構成營業秘密。所謂秘密性，係指營業秘密之所有人，在客觀上已經為一定之行為，使人瞭解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思；例如，將公司機密文件設定等級、妥為存放，並對於接觸者加以管制、與員工簽訂保密合約、告知公司營業秘密之範圍等。是倘一項資訊雖未達到公眾周知之程度，但卻為一般涉及該類資訊之人所能知悉者，雖然可能實際知悉之人有限，然其既為一般涉及該類資訊之人所能知悉，在未取得特定權利保護之前，原則上涉及該類資訊之人皆可自由使用，即無以營業秘密法特別加以保護之必要（95年度訴字第449號判決）。