營業秘密之保護與侵害責任之淺析
張又仁律師
一、何謂「營業秘密」？
（一）營業秘密法第2條：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者【秘密性】。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者【經濟價值】。三、所有人已採取合理之保密措施者。【合理保密措施】」，上開三項要件，必須同時具備，而非僅具備其一即可。
（二）舉例說明：
1. 保險公司之保費收入、業績狀況、預算目標、虧損狀況、營業狀況等，必須依法向證期會申報，並需送交人壽保險商業同業公會辦理彙編，欠缺秘密性，並非營業秘密（臺灣高等法院95年度重上更（一）字第90號判決）。
2. 不動產仲介公司之成交紀錄表、買方客戶資料表、賣方追蹤客戶資料、不動產買賣意願書、客服統計月報表、會員卡友資料等，是公司長期累積形成之資料庫，該等資料反應公司營業活動之重要內涵，例如買賣雙方的姓名、年籍、成交價、服務費金額、經紀人業績分配、佣金等，具備秘密性、經濟價值、公司不會對外公佈且有相當之保密措施，且可用於仲介公司之經營與銷售，屬於營業秘密。
二、哪些情形屬於「侵害營業秘密」？
（一）營業秘密法第10條：
1. 以不正當方法（例如：竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法）取得營業秘密者。
2. 「知悉」或「因重大過失而不知」其為1.所述之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。
3. 取得營業秘密後，「知悉」或「因重大過失而不知」其為1.之營業秘密，而使用或洩漏者。
4. 因法律行為（例如：僱傭、買賣、合夥、承攬、委託）取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。
5. 依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。
（二）僅須符合上述五種情形，即為侵害營業秘密，不以發生「實害結果」為必要。亦即，公司營業秘密遭非法取得或洩漏後，縱使公司尚未因此發生損害，該非法取得或洩漏之人仍已構成「侵害營業秘密」（最高法院97年度台上字第968號判決）。
三、營業秘密遭侵害，可以主張哪些權利？
（一）民事責任：
1. 被害人可以請求排除或防止侵害；若侵害行為人已經將之做成物品或專攻侵害所用之物品時，可以請求「銷毀」該物品，或為其他「必要」之處置（營業秘密法第11條）。
2. 被害人得請求損害賠償，惟應自「知悉」有侵害行為及賠償義務人時起2年內提出，至遲應於侵害行為人侵害行為時起10年內提出。
3. 賠償範圍：下列擇一請求（營業秘密法第13條）：
（1）依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其使用時依通常情形「可得預期之利益」，減除被侵害後使用同一營業秘密所得利益之「差額」，為其所受損害。
（2）請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。
（3）侵害行為如屬「故意」，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。
（二）刑事責任：
1. 我國營業秘密法原僅有民事賠償之相關規定，而無刑事處罰之規範，是以，公司若欲提出刑事告訴，僅得依其他刑事法規提告，例如：刑法第342條背信罪、刑法第320條竊盜罪、刑法第359條無故取得刪除變更電磁紀錄罪、刑法第316-318條及第318-1條洩漏秘密罪等，或公平交易法、著作權法等相關規定提起告訴，惟仍有無法適用前開法規之情形，保護尚有不足。又近年來，陸續發生離職員工竊取、盜用或外洩原任職公司營業秘密而圖利之事件，甚至有高階研發主管攜帶研發機密前往大陸公司發展之情事，此種情形嚴重侵害產業之公平競爭，更不利於我國產業的創新研發，為了嚇止此種情形，立法院已將營業秘密法修法增訂刑事責任，並於102年1月30日經總統公佈。
2. 增訂內容：
（1）增訂刑事責任，法定刑為5年以下有期徒刑，得倂科新台幣1百萬元以上，1千萬元以下之罰金（營業秘密法第13-1條）。
（2）若意圖「域外」使用，加重刑事處罰，法定刑為1年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以上，5千萬元以下之罰金（營業秘密法第13-2條）。
（3）侵害營業秘密之刑事責任為「告訴乃論之罪」。且如犯罪行為人為公務員，加重其刑至二分之一（營業秘密法第13-3條）。
（4）法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務侵害營業秘密而須負擔刑事責任時，除依本法處罰行為人外，對該法人或自然人亦科以該條之罰金之併同處罰規定（營業秘密法第13-4條）。
四、小結：由於近年來產業競爭下，發生多起重大侵害營業秘密之事件，促使經濟部推動修法，增訂違反營業秘密法之刑事責任，盼能有效遏組營業秘密侵害案件。惟並非全部公司內部資料，均得認定為營業秘密，受營業秘密法之保障，必須該等方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊具備（一）秘密性（二）經濟價值（三）所有人已採取合理保密措施等要件，始受營業秘密法之保護，各公司應特別注意。