法律諮詢Q&A（一）

羅意婷

問題一：勞動契約訂立與勞工保險

內容：朋友於某公司企業倉庫當臨時計時人員已超過兩年，臨時計時人員與公司並無簽訂任何契約，所以也沒有加入勞保。這位朋友希望跟公司可以簽訂契約，但是公司卻沒有做出任何回應，請問是否有相關的法律可以與公司談判呢？

回覆：

一、勞動契約之成立，無論是口頭約定或書面訂立均無不可，因此，即便臨時工未與公司訂立書面勞動契約，只要雙方有僱傭之事實，即已成立勞動契約關係。

二、又，依我國《勞動基準法》第2條規定，所謂「勞工」，係指「受雇主僱用從事工作獲致工資者。「臨時計時人員」，既為勞工，則其自當受勞基法的保障。按勞基法規定，臨時計時人員的權益與福利，與全職工作者完全相同，只不過按照工作時間的比例計算福利。

三、如上所述，雇主於該臨時計時人員上班第一天，即有為員工辦理勞工保險的義務。今該公司若未依勞基法相關規定，給予臨時計時人員應有之權益者，建議得向勞保局提出檢舉，以維護自己的權利。

問題二：溢發薪資如何取回？

內容：如果公司透過匯款溢發薪資，而告訴員工已是2個月以後的事，並蹺由把多發的薪資退還是正確的嗎？但員工已把錢花完該怎麼辦？(金額不小...約一萬多)

回覆：

一、按民法第179條不當得利之法律規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」。針對公司溢發薪資予員工乙事，因該筆金額既非屬於員工依照僱傭契約所應得之薪資額，則所得該項利益自屬不當得利，因此，公司依照民法第179條不當得利之法律，公司自得請求該員工返還溢收之薪資。

二、又，民法第182條第1項固然規定：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。」，惟如題所述，員工針對薪資溢領很難證明不知溢領款項並非薪資所得，所以縱使已花用完畢，依法仍應如數返還。

問題三：員工幾乎天天遲到，是否符合不適任開除標準？

內容：請問有位員工幾乎天天遲到，兩年來每個月遲到三分之二(有打卡單為憑)， 
卡單上滿滿紅字，請問符合不適任開除標準嗎? 公司還需付資遣費嗎?

回覆：

一、按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確有不能勝任時，雇主得向員工預告後，終止勞動契約。

二、如題所示，該員工於兩年來每個月遲到2/3之行為，已可認為係有勞基法第11條第5款所指之不適任情事，惟公司如欲將該員工解任，尚應依照勞基法第11條之規定，向員工預告終止勞動契約。

三、雇主如係以上述情形終止勞動契約時，應發給勞工資遣費。關於資遣費之計算方式，可參考《勞基法》第17條及《勞工退休金條例》第11條、第12之相關規定。

問題四主題：商標是先申請先贏嗎？

回覆：

一、我國商標法對於商標的申請，原則上雖採「先申請主義」，由先申請者取得商標之註冊，惟商標法第23條第一項第14款，亦另設有「先使用主義」之規定，亦即：「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉商標存在者，不得註冊」。

二、題述情形，台端如得以證明對方商標註冊申請，係因知悉台端有先使用該商標存在的事實，並進而故意為商標之搶註行為者，則台端仍得依商標法第23條第一項第14款及第40條規定，於該商標取得註冊日起三個月內，向經濟部智慧財產局對該商標提出異議。

問題五主題：漫畫裡引用流行歌詞會觸法嗎？

內容：我是漫畫家，最近在畫一部漫畫，想在在劇情裡添加男主角唱歌之類的劇情，但動漫裡的男主角唱歌詞（漫畫自然是用文字表達）是引用現今一些流行歌的歌詞。請問1、這樣的話會觸犯著作權嗎？ 2、如果我註明這些歌詞是出自於哪裡，這樣會有所不同嗎？還是仍會違法？

回覆：

一、流行歌的歌詞，屬著作權法所保護的著作權。

二、按著作權法第52條、第64條規定，著作人如欲於自身創作中，引用他人著作(如：歌詞、文章等)作為著作內容之一部分者，有下列幾點事項應注意：

 1.著作中須以自己的著作為主要部分，不能只有引用他人的著作。

 2.他人的著作與自己的著作，於創作內容上應能清楚區辨。

 3.引用他人著作時，不得隨意更改其著作內容。

 4.引用他人著作，應於適當位置清楚載明該著作的出處，而不得僅於書末簡略列為參考書目。

三、參考法條

   1.著作權法第52條：為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之  必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。

   2.著作權法第64條：

    第1項：依第44條至第47條、第48條之一至第50條、第52條、第53條、第55條、第57條、第58條、第60條至第63條規定利用他人著作者，應明示其出處。

    第2項：前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不 明者外， 應以合理之方式為之。

問題六主題：商品名稱與知名百貨同名算不算侵權？

內容：我們是不鏽鋼網的製造廠商，由於當初台北東區的「京華城」百貨在建造時有跟我們採購不鏽鋼網做建築室內設計，所以我們公司內部私底下當時由於稱呼的方便，就把這一款編織類型的「不鏽鋼網」叫做「京華城」。 
我現在的問題是，在正式的對外稱呼時，我們還是可以把這一款「不鏽鋼網」用「京華城」做命名嗎？ 

回覆：

一、貴公司題述情形，爭點在於：以「京華城」文字作為商標圖樣，指定使用於「不鏽鋼網」商品上，是否會有侵害他人「京華城」註冊商標之虞？

二、依商標法規定，貴公司的「京華城」商標圖樣縱使與他人「京華城」註冊商標圖樣相同，只要二商標所指定使用之商品或服務不類似，加以在市場上得以區隔且消費者不致產生混淆誤認之情形下，貴公司應得以該「京華城」文字圖樣指定使用於「不鏽鋼網」商品上以作為商標使用，而無侵害他人商標權之虞。

三、惟，建議貴公司於該商標使用前，最好能再度確認他人「京華城」註冊商標所指定使用之商品或服務範圍內容為何，始較為妥適。

問題七主題：勞基法規定之產假八週是如何計算？

內容：請問勞基法規定之產假八週(56天)是如何計算?是指56個工作天?還是否包含國定假日與例假日?

回覆：

一、按勞動基準法第50條第1項前段規定，女工分娩前後，應停止工作， 給予產假八星期(56天)。

二、產假八星期(56天) 係連續計算，包含國定假日與例假日，並非單指工作天。

三、產假於產前可分批請，產後則應一次請足天數。產前檢查可請產假，也可請特別休假或事、病假。

四、法源參考：

1. 行院勞工委員會七十九年一月廿五日台七九勞動三字第01425號函：勞動基準法第50條所定之產假旨在保護母性之健康，該假期內如遇星期例假、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均包括在內無庸扣除。

2. 行政院勞工委員會八十八年一月十八日台八十八勞動三字第000246號函：查勞動基準法第50條規定，勞工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期，女工如於產前四週請產假亦屬適當，如勞資雙方協商決定，妊娠期間女性員工得於產前分次請產假，亦無不可。另現行法令並無產前檢查假之規定，勞工如需產前檢查，可以請特別休假或以事、病假方式處理。

3. 行政院勞工委員會於八十年一月十八日(80)台勞動三字第01622號函：勞動基準法第50條第一項規定女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期，係為保護母性法律明定停止工作之強制性規定，不得以個別勞動契約方式拋棄。

問題八主題：房客房租未繳，房東可否直接開門進入租屋內找房客？

內容：我本身有房間在出租，最近有位房客已有3個月房租未繳，而且電話換了也找不到人，前去找他的時候發現電表有在動但是敲門卻不開，請問這時候我可以做什麼動作嗎？可以直接開門進去嗎？

回覆：

一、房東雖為房屋所有權人，但於租賃關係存續中，房客對於租屋有使用權限，房東如未經房客允許，不得擅自進入，合先敘明。

二、針對本題房客有3個月租金未付情事，依土地法第100條第3款規定，台端應先以房客預付之押租金抵償；抵償後，如仍有積欠租金達2個月以上之事實，台端即可寄發存證信函以催告房客限期支付租金，並表明逾期未繳納，即終止租約。

三、雙方租約終止後，房客如未搬遷，按照一般法律程序，台端應先行起訴請求對方遷讓房屋，並於取得勝訴判決後，始得由公權力介入以強制房客搬離。

四、如上所述，今房客雖有租金未付情事，但房東如未經同意即擅自開門進入該租屋，則恐有涉及刑法第306條「侵入住宅」罪之嫌，或須負民法第195條第1項侵害隱私權之損害賠償責任，特請注意。

五、法源參考：

 1. 刑法第306條第1項(無故侵入他人住宅罪)：「無故侵入他人住宅﹑建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑﹑拘役或三百元以下罰金。」

  2.民法第195條第1項(侵害人格權之損害賠償)：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」

  3.民法第440條(支付租金遲延之效力)：「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。」

4.土地法第100條規定：「出租人非因下列情形之一，不得收回房屋：…。第3款：承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時。」

問題九：房屋買賣契約疑問

內容：1、一般房仲業者提供的不動產買賣契約書是否為定型化契約？ 
      2、是否應該有提供買方5天以上的審閱期呢？ 
      3、若當場有逐條說明是否可以免除審閱期呢？

回覆：

一、通常房仲業者所提供知不動產買賣契約書應為定型化契約無疑，目的在避免交易時磋商時間成本之耗費。

二、按消費者保護法第11-1條之規定:企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。次按，行政院消保會所公佈之定型化契約範本中之"成屋買賣契約書範本"載明:契約審閱期間至少五日，若房仲業者未提供買方5天以上的審閱期時，買方自得主張該定型化契約條款不構成契約之內容，買方自不受該契約之拘束。

三、立法者規定業者於定型化契約中必須給予消費者審閱期之規定，目的即在於使消費者能有充分之時間能仔細思慮是否願意以該定型化契約中之約款與業者進行相關交易，是以，縱使業者當場有逐條說明定型化契約約款內容，惟要求消費者於倉促時間內做決定(尤其價格龐大之交易時)，難以期待做出合理之決定，且消費者保護法中之審閱期限規定屬強制規定，不容違反，故即便業者於當場有逐條說明型化契約約款內容仍不得免除審閱期之適用。

問題十：客人打電話訂商品，送達後卻沒有此人

內容：我在接到客人電話訂本店之商品後依約送達指定地方後卻無此人
依所留之電話再次詢問卻被電話黑名單給拒絕以不接電話來躲避 
請問該如何解決呢？  

回覆：

一、按民法第235條之規定:債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。因此，臺端既已實際將商品依約送達該客人指定地方後卻因無此人而退回，依法已然生提出之效力,僅需該客人收貨之協力行為，方能完成交貨程序，是就 臺端交貨部分並無給付遲延責任之可言。

二、另按，民法第240條規定:債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。故臺端於窮盡所有能聯繫該客人方式而仍無法聯繫時，該商品無法交付予該客人，係因該客人(即債權人)無故遲延，而 臺端自得於嗣後又取得該客人聯絡方式時，向該客人請求賠償 臺端提出及保管給付物之必要費用。