何謂證明責任

舉證責任如何分配 

基於“誰主張，誰舉證”之原則，民事訴訟法第64條第1款規定“當事人對自己提出的主張有責任提供證據加以證明”。

　　案例：一個女孩去超市買東西，超市保安懷疑她偷了東西，然後把她叫到經理辦公室或某一個封閉的空間，這個女孩認為保安強行搜了她的身，就向法院起訴，要求超市賠償10萬元，主要是精神賠償。那麼問題就來了，有沒有搜身誰來證明？是由原告來證明超市保安人員強行搜身、脫衣呢，還是由保安來證明他沒有搜身呢？

　　問題在於，如果原告在法庭當中指出超市保安因為強行搜身扒去衣服或者強制性地讓自己脫掉衣服，提出這個主張以後她應當不應當來加以證明？大家可能異口同聲地說肯定要加以證明，明明“誰主張，誰舉證”，但對方也有一個主張，提出“我沒有強行搜身”，是否也應當加以證明呢？如果他不提主張的話，很可能導致這種情形，原告說超市保安因為強行搜身所以是有過錯的，行為是違法的，因此應當予以賠償，對方只有不說話，因為他只有一說話，就要舉證，反而給自己找來麻煩。當然，法官會指出“你怎麼答辯？”“我的答辯是我沒有強制搜身”，“那你既然沒有強制搜身的話就要舉證，因為你必須對你的主張加以證明”。

　　問題就在於，在很多情形下，一方證明存在而另一方證明不存在，其結果是雙方都沒有能夠證明。這個案件我們先假設原告沒有證據證明，因為只有她一個人，關鍵是當時又沒有帶MP3，如果帶了MP3，她稍稍一聰明，一按錄音鍵，這個問題就解決了。沒有視聽資料，當然在房間裏即使有錄影、錄音，保安早就刪掉或銷毀了。對方有幾個人在，他們之間很容易串供以後然後予以否認。我們假設原告沒有證據，被告有沒有證據說我沒有強行脫她衣服呢？他可以找出本超市的經理，原告很容易反駁：你們是一夥的，你就是按他的指令來這樣做的，他當然為你作有利的證據了！法官一想你們是這樣一種關係，很容易判斷你不能夠證明。那麼，有沒有強制脫衣服，就處於真偽不明的狀態。

　　當我們法官面對這樣真偽不明一種狀態時，我們怎麼辦？我們能不能夠說事實不清楚就不判呢？不行，民事訴訟不可能因為事實不清楚而拒絕做出判決，可能有的人會想起這樣一個話“以事實為根據，以法律為準繩”，這是刑事訴訟法和民事訴訟法裏均規定了的條文，以事實為根據，這個時候我們沒有根據就不能夠做出判決嗎？如果事實弄不清楚我們就不做出判決的話，那實際上你已經做出了判決。比如這個案子告到我這兒來，我拒絕做出判決，要麼擱下來，放它一千年，要麼駁回原告的訴訟要求，實際上把案子放下來也就等於是駁回了原告的訴訟請求，你不判就等於原告敗訴，所以你只能做出一個判決，這個判決我們怎麼做出呢？我們是應該判原告敗訴呢還是判被告敗訴呢？這就是證明責任的問題。

　　我們講的所謂證明責任的問題就是要解決當作為判決的主要依據的事實真偽不明時法官應當如何來判決。它是一種規範，一種指示、一種指令。

　　在這個案件中，有幾種意見，據說今年的考生對這道題爭論得非常厲害，有人說這個女孩進到超市被幾個人圍起來，而消費者又是弱勢群體，那麼舉證責任應該倒置，應該由超市保安證明他們沒有實施強制性行為，這個觀點是很能夠獲得很多人的同情和理解的，但這樣的觀點有一個很大的問題，假設這是一個五大三粗的男子漢被搜身了呢？難道法官會說由於你太結實了所以證明責任應該由你承擔，消費者是弱勢群體看是從什麼概念理解，從錢多錢少理解，有的消費者可能一個月只有幾百塊錢收入，而有的消費者一個月可能有幾十萬的收入，根本無法說明消費者是不是弱勢群體。我們可不可以從另一方面理解，對於商品消息，商家知道的多，消費者知道的少，顯然這樣的強勢與弱勢與本案沒有關係的。

　　我們會指出來，一個人在超市被若干人的控制之下，這個時候是弱勢，但是很遺憾的是，法律上沒有這樣的規定，說誰處於弱勢群體誰就可以不對自己的主張加以證明，法律上絕沒有這一條，從最高法院的《證據規定》到《民事訴訟法》以及所有的司法解釋都沒有。

　　那麼，這個案子究竟應當怎麼辦呢？按照我的觀點，也是按照最高法院的觀點，應當首先確定這是一個侵權案件，侵權案件的證明責任應當怎麼來分配呢？應當是主張賠償請求權的人對請求賠償的權利的法律要件事實加以證明。

　　法律要件事實有幾個呢？一，行為違法；二，存在因果關係；三，主觀上有過錯；四，存在損害事實。她必須要對這四個方面加以證明，損害是很容易證明的，一個女孩被扒掉了衣服她的精神損害前顯而易見的，基本上叫做不證自明，因此只要證明對方有強制脫衣服的事實，行為的違法性、主觀過錯也就當然證明了，因此，關鍵在於有沒有強制扒衣服。按照最高法院目前規定的理論依據，應當是受害人對這一個事實加以證明。

　　為什麼應當這樣理解證明責任呢？這就需要在這次講壇中把證明責任的含義和其中的一些細節問題給大家認真地介紹和講解一下。

　　我們一開始就提出了這樣一個問題，就是實踐當中會面臨著法院必須依據的事實，我們從法理術語上稱為法律要件事實，而這個事實處於真偽指明時，我們應當如何來判決呢？按照“誰主張，誰舉證”不可能解決問題，因為誰主張的主張實際上包含了兩個方面，第一，是權利主張，第二是事實主張，所謂的權利主張實際上都不需要通過證據來直接證明，因為在整個案件中是法院和法官適用法律，也就是說，由當事人提出事實，而法院適用法律，所以當事人要做的就是提出證據，對自己主張的事實加以證明，或存在，或不存在，存在那麼法官就會按照存在適用法律，如果不存在，法官會按照不存在的情形來適用法律。

　　主張還可以分為積極主張和消極主張，所謂積極主張是因只有某一種事情已經發生、已經存在的狀態，消極主張的事實就是不存在、沒有發生的事實。民事訴訟法第64條並沒有解決對於這樣一種消極的事實的主張也需要證明嗎，否定對方主張的事實也需要加以證明呢？一個主張積極事實，而另一個主張消極事實時，是雙方都應當加以證明，而是僅需要一方加以證明？沒有能夠證明時，由誰來承擔不利後果？我們現在的民事訴訟法第64條沒有給出一個答案。

　　我們需要注意，“某人對某一個事實應當加以證明”的含義包括的兩個層面，一個層面是你提出事實，搜集證據加以證明，第二個層面，沒有證據加以證明時應當承擔什麼後果。而我們所講的，或者最高法院證據規定中的舉證兩個字實際上包含了三個方面的含義：一個含義是舉證，即拿出證據，第二含義是主觀上的舉證責任，你提出主張以後你要加以證明，第三層含義是你提出證據沒有能夠證明時你應當承擔什麼後果。

　　我這裏所講的證明責任是指第三種情形，即沒有能夠證明，而該事實真偽不明的情形時應當由誰來承擔敗訴的後果。

　　證明責任不是一個行為，而是一種結果。這種結果的發生的前提是你沒有能夠證明，而該事實處於真偽不明的狀態，而法律上又規定你應當承擔這個不利後果。當然，很遺憾的是，在許多情形下，實體法和程式法均沒有規定由誰來承擔不利後果。最高法院《證據規定》出來以後，在特殊侵權案件和合同案件中，應該是比較明確的，但是我們在理解這個問題時，也存在著偏差。這種證明責任是一種不利後果，這種不利後果應該由法律和司法解釋來確定由誰來承擔不利後果。我們談到，證明責任由誰來承擔時一定是指證明責任在誰一方。在剛才的案件中，如果證明責任在原告，那就是由原告來承擔這個不利後果；如果證明責任在被告，那就是由被告來承擔不利後果。

三、案例分析      

　　這樣講，大家可能覺得已經開始有點暈乎了，我們舉一個實際的案例。

　　1997年，有一個姓顧消費者到了上海珠寶大廈，看中了一個水晶球，直徑58毫米，原價6000多元，打折後價格是2994元。她問這個水晶球是不是假的，對方說：不會，三樓有珠寶鑒定，你可以拿去鑒定，另外，最重要的是，我們有一個莊嚴的承諾，就是假一賠百。她把錢一掏，對方給她一張小票，她拿著小票和品質保證書把水晶求拿走了。3個小時候，消費者回來了，說對不起，你這個水晶球是假的。她拿出一個簽訂書，上面寫著：水晶體，品質是方解石，直徑58毫米。方解石是一種玻璃體，玻璃體的價格在20—30元之間。售貨員就慌了，把經理找來，經理一看鑒定書，把水晶球推給她們，她們把錢推給消費者，消費者不同意，必須按照承諾假一賠百。雙方就吵出來，公司的說法是“假一賠百”是一句誇張的廣告宣傳，雙方不歡而散。

　　一個星期後，消費者把廠家和商家按照消法雙雙推上法庭。對方律師說：我們承認你在這個商店買了一個水晶球，價格是2994元，既然你主張你在我們買的水晶球是假的，根據《民事訴訟法》第64條第1款必須證明價格水晶球是從我們這個商店購買的。消費者拿出小票，律師告訴她：小票只能證明你在我這裏買過一個水晶球，但絕對不能證明你手裏拿的假水晶球是從我們商店購買的，小票上指紋是鑒定者和你自己的指紋，我們商店的售貨員全部帶白手套出售玻璃製品。消費者一下子就蒙了，想到自己真的買了一個假的水晶球卻不能伸張正義，眼淚嘩嘩地往下流。法官宣佈休庭，第一次庭審結束。

　　顧客回去之後也找了一個律師，律師說：太簡單了，你中計了，我給你交代一句話，你只要在法庭上如此一說，方可化解。第二次開庭，消費者說：你憑什麼說我拿著的水晶球不是從你的商店購買的？你要證明你賣給我的是真的。在庭審中，對方律師說了這樣一句話：經過我們調查，你不是一個一般的消費者，而是一個月以前一個剛下崗的工人，一個剛下崗的工人花2900多錢買一個水晶球呢？顯然根據你的知識，你本身就是一個上海水晶製品工廠的工人，你有這個條件來加工一個假的水晶球來敲詐我們，正因為你下崗了，你感覺到生活沒有著落，出此下策，你一看假一賠百，以為從中可以撈到好處，因此造了一個假的水晶球調包，或者在買了水晶球後3個小時內緊急加工了一個假的水晶球。消費者當然也是這樣一句話：你既然認為我是敲詐，認為我掉了包，根據《民事訴訟》第64條第1款“誰主張，誰舉證”，你既然主張我掉了包，就必須證明。肯定他是沒有辦法證明的。所以，在一定的環境下，水晶球是否真的從商店購買的，就成了一個迷，我把它稱為“水晶球之迷”。

　　問題其實跟第一次案例是一樣的，問：在這個問題查不清楚的時候，法官應該怎麼判？民事案子不同於刑事案子，不可能使用公權力來偵破這個事實，很多手段不能用，因此在這種情況下，關於水晶球是否從商店購買的真的就成了一個真偽不明的事實。

　　這個案子是一個真實的案子，我和北京的幾個大律師也探討過這個問題，當時真的是不亦樂乎。這個案子一審判決由於姓顧的消費者沒有能夠證明她所出事的假的水晶球是從商店購買的，因此敗訴。二審維持原判，現在消費者向法院申請再審，2年申請再審的時間早已經過去，現在又開始了信訪，信訪那就是沒有期限了。

　　現在我們回過頭看看，如果按照最高法院2002年12月頒佈的《證據規定》應該怎麼樣來分配證明責任，應該由誰來承擔不利後果。《證據規定》第5條對合同案件規定了3種情形：主張合同成立並生效的應當對合同成立並生效的事實加以證明；主張合同解除、變更、終止、撤銷的應當對變更、解除、終止、撤銷事實加以證明；雙方當事人對合同是否履行的發生爭議的由主張已經履行的一方對已經履行的事實加以證明。

　　這個案件的性質是買賣合同，爭議的問題是商店有沒有按照合同約定的標的額品質、數量交給顧客，也就是實際上爭議的是商店有沒有履行合同，消費者已經履行合同，已經把錢按照雙方約定的錢的數額給了對方。按照最高法院的規定是，雙方當事人對合同是否履行發生爭議的由主張已經履行的人對已經履行的事實加以證明，商店主張已經履行就應該對已經履行的事實加以證明，它有沒有能夠證明呢？它說商店的信譽極好，是上海有名的服務品質信得過的商店，進貨時嚴把進貨管道，絕不進假貨，你作為一名法官，你相信嗎？如果不相信，就說明它沒有能夠證明，證明責任在商店一方。

　　按照最高法院現在的規定，這樣的情形，關於有沒有把符合數量、品質的標的物交給顧客的，證明責任在商店一方，而作為顧客，有沒有如數的把錢交給對方，證明責任在顧客，顧客有小票在手完全能夠證明。因此在這個案件的正確解讀應當是由商店敗訴，當消費者不能證明假的水晶球從商店購買的，商店也不能夠上明賣出的水晶球是真的時，商店敗訴。

　　只有在價值相差極大的情形下，才會發生我們所說的這種情形。在一般情況下，按照商店習慣，沒有人會懷疑你是掉了包。比如我在書店買了一本書，然後馬上撕下一頁，回去找書店，書店的人會馬上換你一本，絕對不會說你故意撕的，除了精神病患者以外，有誰會這樣做呢？沒有人的。

　　我在日本留學，一買東西人家馬上會說“你是從中國來的吧？”我百思不得其解，後來發現買了東西後馬上就打開的是中國人，其他國家的人絕對不會把東西打開，拿著東西就走。在中國特別複雜的情況下，必須多一個心眼兒。後來為了避免每次買東西人家都說你是中國人，這樣也不太好，我拿著東西就走。有次狠了狠心買了一雙皮鞋，1000多，當時抵我一個半月的工資，我仍然非常紳士拿著就走。拿回去一看皮鞋上面有個眼，這是一件樣品，樣品上面要打眼，把價錢穿在上面，是不賣過顧客的。然後我就查字典，皮鞋上有個眼怎麼說，為什麼我當時沒有看怎麼說。

　　我想了很多單詞，剛把皮鞋拿出來，人家說“你是要退呢還是要換？”什麼也沒有問，我當時特別感動，就說換一雙，他說要同樣大小嗎，我說同樣，款式同樣，什麼都同樣。他把另一個售貨員招來，兩個人反復檢查，說“實在對不起，這雙鞋子絕對沒有任何問題”。那個時候我就感覺所有的單詞全部用不上，更感動的時最後別人說一句“你把來的車票給我，我們把錢給你，回去也給你”，我想“雷鋒在日本啊？”因為按照商店習慣，買一雙皮鞋，有哪一個顧客會找事啊？本來時間十分寶貴，有誰買了一些皮鞋，故意折騰一下？所以他們根本不會問的，肯定是馬上退還。所以基於商業習慣，一般不會發生這樣的事的。

　　但這個案件的特殊性在於，雙方在交易的時候並沒有注意到它的價格實際上是299400元。如果真的是一個299400元的東西在交易的話，交易的方式和習慣很可能會發生改變：一，上面兩個攝像頭推在上面；二，買東西先看看你的真相，凡是經營貴重物品的售貨員絕對是經過專門訓練，一眼就看出是你是真買、假買、真有錢還是假有錢，從你的眼神中就看出來，一看你根本不想買東西的，他會馬上就想“這傢伙可能是個騙子”，然後就馬上說：“對不起，我們沒有現貨，只有樣品，請留下您的身份證號碼、手機號碼、住宅住址以及郵遞區號。”你要是個真的騙子，你敢留嗎？留了以後他們馬上會記住，馬上打電話核實有無此人。一有問題了，一個電話打到派出所，說：“我們這裏有個騙子，你能不能過來盯一下？”所以，這種情形在一般交易的情況下不會發生的。

四、證明責任的定義      

　　我們要清理一下什麼是證明責任。

　　第一，證明責任是一種不利後果，利後果通常是敗訴的不利後果。由於主張不能成立而敗訴，不是指的任何主張不能成立，而是你的訴訟請求主張不能成立。

　　第二，證明責任的前提是該事實處於真偽不明的狀態；

　　第三，法律和司法解釋規定不利後果應當由特定的人來承擔，要不是權利人，要不是義務人。我們一般不好說是原告還是被告，因為原告既可能是權利人，也可能不是權利人，被告也可能是權利人，也可能不是權利人，所以，正確的說法是權利人承擔還是義務人承擔，而不是原告承擔還是被告承擔。如果在特定的案件中，我們可以說是原告承擔還是被告承擔，抽象地講，我們不能說是原告承擔還是被告承擔。

　　第四，證明責任並不是像我們很多人所說的是在原告與被告之間不斷轉換，證明責任從不發生轉換。由於它是在法律和司法解釋中已經預先規定的，所以永遠不會轉換。商店應當對它出售的行為加以證明始終是在商店，不會說商店有沒有履行合同的證明責任有時候在商店，有時候在顧客。因果關係的證明在侵權案件中永遠都是在權利人一邊，而不會在義務人一邊，如果在義務人一邊，那就叫證明責任倒置。

　　第五，法院沒有證明責任。不可能由法院來承擔一種訴訟的不利後果，法院只是判決你有沒有能夠證明。

　　第六，使用證明責任的規範最後確定承擔不利後果只能在所有的證據方法已經窮盡，法官不能夠在其他證據方法沒有窮盡時就草率地就不利後果判定給某一方。

　　在水晶球案件中，實際上還有很多方法，比如原告能夠證明自己的人品是端正的，仍然能夠把這個事情在一定程度上查清楚。比如姓顧的消費者就可以把自己的小學班主任、中學班主任、車間裏的班長、主任、黨支部書記等等都招來證明自己的品行端莊的人，也可以把派出所、居委會其他人也找來證明自己從來沒有任何欺詐的行為發生，一貫誠實。當然，被告的律師也可以對證人進行質證，也可以找出其他人來證明原告的品行有問題。雙方你來我往，實際上法官已經能夠判決消費者說的是真的還是假的。

　　民事訴訟證據種類當中有一個當事人的陳述，而我們的法官往往忽視當事人的陳述本身就是證據，基於我們通常認為當事人總是為了自己的利益而趨利避害，因此總不會做出與自己不利的證據，即使是假的，也把它會說成真的，但是，你可以通過各個方面判斷，為什麼我們在一審案件中強調庭審，強調對證人的質證，強調當事人直接陳述，原因也在於我們可以通過察言觀色判斷。當然，我們不能把感覺待到判決裏邊，但對於任何證據的判決實際上感覺比證據還要真實。所以，我們才會給予法官相當程度的自量裁量權，一旦剝奪了法官的自由裁量權，那麼證據判決和運用必然進入教條主義和形而上學，而我們一旦給了法官自由裁量，而法官又不能夠堅守自己的品行道德時怎麼辦？我們給了很多各種各樣的很細的規則，這種規則又可能教條化，這是我們在司法實踐中最難的，相信他也不行，不相信他也不行，這是我們所說的最為尷尬的境地。在實際上是人在生活當中所普遍存在的一個永恆的矛盾，我們只能是在這個矛盾中盡可能協調，但完全解決這個矛盾幾乎是不可能的。當然我們的證據規則越細是對法官越不相信，由於現在處於一種對法官高度不信任的社會現實中，只能出臺非常細的規則。

五、證明責任的分配      

　　我們整理了證明責任概念後，需要進入第二個層面，就是注重不利後果，怎麼分配不利後果？應當由誰來承擔不利後果呢？分配的理論依據和正義性何在？這就是談的第二個大問題：證明責任的分配。

　　我們再回顧一下最高法院關於合同案件的證明責任分配：主張合同成立並生效的應當對合同成立並生效的事實加以證明；主張合同解除、變更、終止、撤銷的應當對變更、解除、終止、撤銷事實加以證明；雙方對合同履行發生爭議的由主張已經履行的一方對已經履行的事實加以證明。問：為什麼主張合同成立的人要對合同成立的事實加以證明，而不是由對方對合同沒有成立的事實加以證明呢？這樣的疑問是學生經常提出來的。

　　以借貸關係為例，一方主張沒有還錢，一方主張已經還錢，一方主張沒過訴訟時效，一方主張已經過訴訟時效，誰來承擔不利的後果呢？原告是權利人，被告是義務人，證明責任是在原告還是被告呢？比如原告沒有能夠證明沒有還錢，被告也沒有證明已經還錢，誰敗訴？這很現實，很多情形下我們沒有借條的。最高法院的規定是：雙方對合同履行發生爭議時由主張已經履行的人對已經履行的事實加以證明。有沒有還錢就是被告有沒有履行合同，原告履行合同是把錢借給對方，被告履行合同就是把錢在一定期限內還給對方，也就是說，爭議的事實是被告也沒有還錢，因此被告應該對已經還錢的事實加以證明，不能夠證明時就說明沒有還錢，即使原告也沒有能夠證明被告沒有還錢時，被告勝訴，原告勝訴。

　　為什麼會是這樣？它的依據是什麼呢？這個依據來源於德國著名民事訴訟法學家羅森貝克的“法律要件分類說”中的一種理論，叫做法規說。法律要件分類說把所有的事實按照法律要件分為三類：一是權利產生的事實，一類是權利消滅的事實，一種是妨礙權利產生的事實。

　　合同已經成立並生效，我把錢給了對方，我的請求權就產生了，因此合同成立並生效就是權利產生的法律要件事實。其中一個事實是我已經履行義務把錢還給了你，你的權利就消滅，因此是權利消滅的事實，如果我有免責事由的存在，我一旦主張免責事由的存在，你的權利就不能發生，也就是妨礙了你的權利的發生。《民法通則》規定在高度危險作業中致人傷害的加害人應當對對方是故意造成損害的要加以證明，一旦加以證明損害是對方故意造成的，加害人免責，一旦免責對方的權利便不會產生，就妨礙了其權利的產生。這樣一種理論，在某些情形下也抱憾終這種合理性，這種合理性就在於一般來講沒有發生的事實和不存在的事實往往是難以證明的，但我們又不能夠完全按照這種情形來分配證明責任。

　　我們只能按照目前的這樣一種情形，就是法律要件分類說來分配證明責任，因為羅森貝克是把德國民法進行了仔細、全面、系統的分析，歸納整理成了這樣一種學說，你主張適用一般情形的就要對一般情形的法律要件的事實加以證明，主張例外情形、特殊情形的就要對例外情形、特殊情形的法律要件事實加以證明，有它一定的合理性。當然，也有學者主張這個學說中存在著很大漏洞，就是另外一件事情，這就是證明責任問題之所以成為猜想級問題的原因之一。

　　我們最高法院的證據規定就是按照這一理論，主張合同成立的，應當對合同成立的事實加以證明，這是權利產生；主張合同生效的，同樣是權利產生的事實，也應加以證明，主張合同解除的，那就是權利消滅的事實，主張變更的也是權利消滅，也應當加以證明，主張合同終止、解除的都屬於這樣一種情形，因此你主張合同解除，就要對解除的事實加以證明，而不是對方所說沒有解除的事實加以證明。這裏要注意另外一個問題，證明責任在義務人或權利人一方，並不排除沒有證明責任的一方主動地提出證據加以證明。

　　在借貸合同案件中，原告沒有證明責任，但能不能主動證明對方沒有還錢呢？沒有問題，這是其權利。所以我們一定要區分作為證明責任不利後果的存在和他有權利搜集證據來加以證明是兩個概念，我們絕不可以問證明責任是一種權利、義務還是一種責任，這樣的問法是不對的。提出證據加以證明的權利是一種訴訟權利，和證明責任在哪一方一點關係有沒有。

　　那麼，合同案件證明責任我們已經清楚了，關於已過訴訟失效和沒有過訴訟時效，證明責任在哪一方呢？那就涉及到訴訟已過時效是權利消滅的事實，因此，誰主張訴訟時效已過就要對已過訴訟時效加以證明，因此，當原告行使權利時，不需要對沒有過訴訟時效加以證明，也不會因為沒有能夠證明沒有過訴訟失效承擔證明責任。

　　比如，原告要求對方還錢，通常是由對方提出抗辯已過訴訟時效，如果被告不能證明的話，其主張不能成立，證明責任在被告一方。如果涉及到原告有沒有把借款交給被告，就應當由原告承擔證明責任。

六、侵權案中的舉證責任倒置   

　　在侵權案件中，最高法院《證據規定》第4條規定“以下特殊侵權案件按以下規定承擔舉證責任”：指供對方的生產方法侵犯專利權的、高度危險作業的、醫療糾紛案件、環境污染案件、產品有缺陷導致訴訟的案件、共同危險侵權的案件、建築物懸掛物擱置物倒塌墜落的案件、飼養動物咬傷他人的案件。這幾類案件統稱為特殊侵權案件。最高法院司法解釋都說第4條規定是舉證責任倒置，實際上不準確。

　　什麼叫做舉證責任倒置？舉證責任倒置是相對於正置狀態而言的，很多人講舉證責任就是“誰主張，誰舉證”，“誰主張，誰舉證”不是舉證責任分配的原則，也就無所謂正置還是倒置。主張權利產生的人應對權利產事實加以證明，主張權利消滅的人，應對前權利消滅的事實加以證明，主張權利妨礙的人應對權利妨礙的事實加以證明，這才是正置狀態，如果和這個狀態不一致時，才是倒置。

　　具體來說，侵權案件證明責任的一般正置狀態是權利人需要對侵權請求權的法律要件事實加以證明，就是行為違法、主觀上有過錯、存在因果關係、有損害事實存在，我們一般稱作“四要件說”。與這個不同的就是倒置。

　　關於環境污染案件，最高法院規定，加害人應當對加害行為與損害事實之間沒有因果關係加以證明。醫療糾紛案件中醫療機構應當對自己醫療行為與結果之間沒有因果關係，以及醫療機構不存在主觀上的過錯加以證明，這就是典型的證明責任倒置。因為因果關係原本由受害人來加以證明，現在倒置為由加害人加以證明。主觀有無過錯，原本應由受害人加以證明，現在由醫療機構加以證明它沒有過錯。而舉證責任在哪一方，通常是對哪一方不利的，特別是在倒置的情況下，為什麼要倒置呢？因為立法者試圖通過舉證責任倒置來平衡雙方之間的實體上的社會地位的差異。在大陸法系國家有一種“危險領域說”，如果權利人處於危險領域、被控制之中，就沒有證明責任，證明責任在於施加危險、給予危險和控制人一方，典型的是患者。

　　在侵權案件中，環境污染、醫療糾紛案件是典型的舉證責任倒置，但不是說所有的事實都是舉證責任倒置，關於損害事實仍然由權利人加以證明。按照羅森貝克的理解，免責事由的證明不屬於證明責任的倒置，這在目前民訴法學界存在爭議。在高度危險作業中，加害人對對方有故意的證明也屬於免責事由，對免責事由的證明我認為同樣不屬於證明責任的倒置。

　　對於建築物、懸掛物、擱置物倒塌墜落的情形也屬於倒置，因為管理人、所有人需要對自己沒有過錯加以證明。對於共同危險的理解，大部分法院的認識是有偏差的，所謂的共同危險是指所有的共同危險人實施了可能造成損害結果的危險行為，共同危險人沒有能夠證明自己的行為與結果之間不存在結果關係，存在共同責任。

　　所以，我們對證明責任要有一個正確的理解，要注意其含義、分配的一般原則、依據是什麼，關於合同案件、侵權案件是怎麼分配的，我們掌握了以後，一些案子就比較好弄了。

　　例如，1997年，在福州發生了這個一個案子：一輛三菱在高速公路上行使，在距福州30公里的地方，擋風玻璃的右邊突然爆破，坐在副駕駛位置上的人被震昏，送到醫院後死掉了。有兩個重要證據，交警部門的結論是“非交通事故”，而醫院的證明是胸口上有紫色斑點，非外來強烈衝擊所致，也沒有鈍器和銳器致傷的痕跡，結論是因爆震死亡。死者的家屬要求三菱公司賠償，三菱公司把玻璃運回了日本，拿同樣類型的玻璃作撞擊實驗，結論是不可能發生自行爆破。

　　在訴訟過程中，雙方當事人同意由北京的建築材料質監中心做鑒定，結論是雙層玻璃如果沒有外力衝擊不可能自行爆破，法院一審判決原告敗訴。在這個案件中，擋風玻璃自行爆破由誰加以證明？這個問題可能演化為玻璃質量有缺陷由誰證明？醫院的結論是因爆震死亡，這是否已經證明了呢？我們要注意，材料中心給出的結論不是鑒定結論，鑒定結論一定要對被鑒定物件使用鑒定方法以後得出的結論，但它只是依據一般的理論推出來的結論，不是一個鑒定結論。

　　這個案件北京市中級法院二審時面臨著強大的壓力，應當判三菱公司敗訴，但判決的理由是：由於三菱公司未經當事人同意，擅自把玻璃運回到日本，導致該玻璃無法進行鑒定，所以證明責任由三菱公司承擔，而三菱公司沒有能夠玻璃沒有品質問題，所以敗訴。這個判決的理由有問題，不存在這樣的行為而導致證明責任倒置的情形。日本的判例中有，如果一方實施了妨礙另一方證明的行為，這時證明責任倒置，但中國沒有。如果真要判三菱公司敗訴，其理由是醫院給出的結論“因爆震死亡”已經證明玻璃質量有問題，另一個證據是沒有外力衝擊，不是玻璃有問題，還是什麼有問題呢？推定主張成立就可以了。這樣下出的判決還符合推定成立的條件。

　　由此，我們又談到了另一個相關的問題，什麼叫做“已經證明”，什麼叫做“沒有能夠證明”。

七、證明標準

　　在前面幾個案件中，實際上都已經涉及到什麼叫做“已經證明”，以及“沒有能夠證明”與“已經證明”之間界限之爭的問題。這就是我要講的第三個的問題：證明標準。

　　關於證明標準，涉及到判斷是否已經證明的標準，按照最高法院《證據規定》第2條“沒有能夠證明就要承擔相應的不利後果”，因此證明標準在實踐中爭議相當大。實事求是地講，證明標準的把握是非常困難的，每個案子的情形有所不同，即使同樣一句話，由不同的證人說出來，其證明效果也會有所不同，也就是因為證據的性質、使用方法不同，可能證明的效果都有所不同。

　　簡單地講，民事訴訟的證明標準一般理論界概括為高度蓋然性，所謂高度蓋然性就是指證明的人已經證明到一般事務如此，多數情況下是如此，但沒有能夠證明絕對是如此的程度。法律規定一般情形下是從高度蓋然性和一般情形來考慮的，一旦進入了特殊情形，往往在法律所能保護的範圍之外了。

　　比較典型的是姦淫幼女罪，與未滿14歲幼女發生性關係構成姦淫幼女罪，如果進入一種特殊情形，受害人的的確確沒滿14歲，但其生理發育、精神狀態各個方面已經實際超過了14歲的一般情形，但法律絕不考慮這種特殊情形，仍然以受害者的戶口年齡為界限。

　　法律只要是一個規則，必然存在著無法避免的教條的方面，總有人因為規則的教條而犧牲，這是沒有辦法的。我考大學時是在1979年，1979年以前可以帶薪讀書，1979年以後就不能帶薪讀書了，所以我說一生中30％—40％是靠運氣，就看你在哪個坎上。中國人老是想不通，一旦吃虧了你要這樣想：這是上帝的安排。老外特別想得通，的的確確是這樣。

　　證明標準的高度蓋然性是一個非常抽象的概念，我們在理論上可以無限地精細劃分，但在實踐中高度蓋然性、中度蓋然性和低度蓋然性是很難區分的，帶有主觀和客觀兩個方面，難就難在必須有一個主觀的意識。去判斷一個客觀的東西時，必須受到自身認識主體的知識機構和社會背景的影響。我們對美的判斷也是一樣，一般情形下我們的看法是同樣的，但在有些個別的情形下審美的差異就很大了。

　　“中國第一模特”呂燕，法國歐萊雅品牌代言人，西方國家認為呂燕是最漂亮的，但據我觀察，絕大部分中國人無法接受。有兩個搞攝影和造型的人，長期住在美國，回到中國以後挖掘出了呂燕，非常成功，現在她是中國模特中含金量最高的。我的意思是，不同的社會背景、知識機構，對客體的認識必然帶上主觀的烙印，證明標準也是如此。

　　但不是說沒有客觀性的一面，其客觀性在於，高度蓋然性作為民事訴訟的證明標準，一般的人作為第三人通常是能把握的，和刑事訴訟中的排除一切合理懷疑是不一樣的。排除一切合理的懷疑是很難的，有人認為合理懷疑是一種心理狀態，即作為英美國家陪審團相信某一事實是否存在的心理狀態，大陸法系就是排除一切經驗法則和一般人所感知的一種合理懷疑。

　　為什麼刑事訴訟的證明標準要高於民事訴訟？有的人說主要是因為涉及到生命、自由，實際上並不完全如此，從經濟學原理上分析，如果刑事訴訟的證明標準低了，就有可能導致錯案的發生，而錯案的發生叫做“Double社會成本”，也就是說真正的兇手沒有抓住，還把好人也關進去了。而民事案件畢竟是某一權利屬於誰，從經濟學原理講，並沒有減少，只是錢屬於誰的問題，不會導致社會成本的雙倍增加，所以從這一點講，刑事訴訟的證明標準應該高於民事訴訟。

　　民事訴訟由於證明方法、證據的取得不是運用公權力，如果要求達到排除一切合理懷疑所主張的權利才能成立的話，那麼民事權利無法在民事訴訟中實現。為什麼不能是中度蓋然性和低度蓋然性？如果是中度蓋然性和低度蓋然性，就失去了一般合理性、一般的正義基礎。

　　在民事訴訟中，常常把一個刑事訴訟的證明標準加在民事訴訟中。有這樣一個案子：武漢黃鶴樓在50年代被拆掉了，1982年重修，修了之後不在原來的地方，在全國徵求楹聯，其中有一首對聯是漢水縣一個退休會計寫的，後面有一句“五洲客醉楚天村”，中了當時的一等獎。公佈以後，華東師範學院有一個老師提出這是剽竊他的，後面兩句是完全一樣的。他寫了一個內部報告給了武漢市宣傳部，宣傳部馬上把作者的名字擋起來了。會計發現這件事後當然不滿，在1995年起訴時法院沒有受理，沒過多久，他就去世了，其遺孀又起訴，法院受理了。

　　法院受理以後，要原告證明對方侵犯了他的名譽權，就涉及到一個核心問題，楹聯是否會計自己創作的，原告說沒有辦法證明，因為會計是一個民間詩人，看見長江滾滾東去，自然而然就寫出了這首詩，但沒有其他證據證明。原告的律師說中國有句俗語“英雄所見略同”，在此景之情況下，儘管中國文化表達形式多種多樣，也只能用“五洲客醉楚天村”這幾個字表達。被告沒有能夠證明會計剽竊，所以一審敗訴，二審法院直接駁回。從證明標準角度看，法官的正確問法是：雷同到這般地步，是一般情形還是特殊情形？

　　證明標準難就難在一個具體的案件上我們可能無法判斷。別人可能提出只有一張借條，什麼都沒有，能不能說已經證明了？法官的智慧就是在於要調查所有的因素來查明案件事實，而不是簡單地憑一張借條，我們還是要考慮經驗法則和一般情形。作判決是非常折磨法官的智慧的。

　　有一個案子：北京有一個富婆，看中了一個男的，分兩次給了男的200萬，時間一長，女的就後悔了，向法院起訴，主張錢是借給他的，法官說你要證明借貸合同的成立，而她只有一張匯票。對方只能說這不是借款，又不敢說這是女的錢。顯然這個案子的證明責任在原告，這就涉及到一個問題，我們是判原告敗訴還是判被告敗訴？男的畢竟是天上掉下200萬，不盡情理。

　　法律規定是為了維持一種法律關係的穩定性，也告訴所有借錢的人必須要留下證據，如果不留下，沒辦法判斷，尤其是大數額的錢。如果原告不敗訴，打破規則導致的後果就非常嚴重，不是從一個個案來看證明責任和證明標準的問題，必須從整個法律規定的實質、社會的穩定性角度考慮。

　　證明標準是一個很複雜的問題，我有一本書《民事訴訟關鍵字展開》，專門有一章是談證明標準，如果有興趣的，可以看一看，在短期間要弄清楚證明標準及其存在的問題是比較難的。我簡單地歸納民事訴訟的證明標準是高度蓋然性，涉及到主觀和客觀的統一問題，在主觀方面要求法官要有相當好的品質和道德素養，如果在這個方面欠缺的話，證明標準的公正把握的的確確是非常困難的。

　　關於證明責任和證明標準我們就講到這裏，還留著一定時間，大家可以提問。

八、聽眾提問

　　提問一：您最後說的案例中，在起訴時要求對方返還200萬，對方要不要承擔舉證責任？

　　張衛平：也很困難，如果以不當得利的話，必須要證明不當得利的法律關係的成立，也很困難，首先必須證明不當得利的法律關係的成立，其不當得利的行為是什麼？可以去新加坡找到這個人，再下一個套，錄下音，作為證據。

　　提問二：剛才那個學生說的錄音舉證，這樣的證據有效嗎？

　　張衛平：最高法院是這樣的說的，如果有疑點的證據資料不能獨立作為證據使用。

　　提問三：有一個案例，王納文訴高峰撫養權的糾紛，高峰開始不承認親子關係，不願做親子鑒定，您認為這是不是屬於妨礙事實的證明？

　　張衛平：不是，妨礙證明的事實是指實施某種行為或不實施某種行為時使對方的證明成為成立。這個案件中證據在高峰那裏，高峰應當證明沒有親子關係，沒有權利拒絕。

　　提問四：最近有一個法官根據不同的當事人舉證能力，根據公平原則分配舉證責任，這樣分配舉證責任的權力就交給法官了。

　　張衛平：最高法院的證據規定第7條：法律和司法解釋沒有規定證明責任時，證明責任的分配由法官按照公平和誠實信用來加以分配。實際上這只是給法官一個職業道德的要求，你怎麼做全看你的良心，這個“良心”表述為公平、正義和誠實信用。

　　提問五：為什麼最高法院沒有把“法律要件分類說”納入證據規則？

　　張衛平：最高法院的規定涉及到一個問題，什麼叫做妨礙權利產生的事實，什麼叫做權利消滅的事實，在理論上是有爭議的，所以就沒有把那三句話的表述寫上。德國最早在1897年的民訴法第139條就這樣規定了，在議會通過時被否決了，現在誰還敢再拿出來？正是有人反對，不能把有分歧的東西寫進條文中。

　　提問六：要不要法官尋找更多的證明標準？

　　張衛平：證明標準的判斷涉及到主客觀統一的問題，完全要把證明標準作為一種外在的客觀的統一的是烏托邦，只是一種理想狀態，怎麼樣做到公正的判斷，怎麼把證明標準作為一種公正的尺度，這要求法官本身有很高的道德修養，按照一般常識，正確地加以判斷。這樣就給予了法官很大的自由裁量空間，如果要硬性地規定一種非常僵化、細緻的證明標準實際上是非常困難的。

　　提問七：在水晶球案件中，我個人認為這個案例第一點是因為顧女士根據商店的“假一賠百”告示起訴承擔了一個敗訴的結果，但是很多的案例依據消法“假一賠一”，法院是不是還會要求承擔如果繁重的舉證責任？如果依據消法起訴，法官也可以直接按照雙方存在買賣關係、有一個假水晶球的鑒定結果，就判假一賠一。

　　張衛平：請求的數額的多少與證明責任的分配沒有關係，不能說請求的少和請求的多證明責任的分配就有所不同，請求數額的多少以證明標準的高低也沒有關係，如果他只是主張消法家一雙被賠償的話，法官可能支持她，主要是法官自己對原告證明的程度的可行性，法官實際上是在證明標準上有房款的情形，但這個房款是認為你要賠100倍這個利害關係涉及到的利益太大，所以對她的證明的要求更嚴格一些。而實際上如果只是陪雙的話，法官可能覺得這是一般情形，不會導致商家和廠家更大的利益損害，這樣實際上把證明標準放寬了。嚴格來說，證明標準不會因為數額大小而變化。法官個體可能因為請求數額的大小會有所不同，在民事訴訟法和消法之間實際上沒有根本的衝突。

　　對於這個案件，的的確確本身會考慮到涉及到的利益大小，但是法官心裏知道的，不可能是賠百倍，頂多是賠雙倍。