刑事辯護意旨狀

案號：○○○年易字第○○○號

股別：○股

為被告涉犯藥事法乙案，依法提出辯護意旨狀事：

壹、起訴意旨

被告於民國98、99年間，購入○○○生物科技有限公司所生產、製造之「□□□」膠囊後，未以適當之方式確認□□□膠囊成份是否含有偽禁藥成分，即開立「□□□」膠囊作為減重藥品，以此方式販賣摻有禁藥麻黃素□□□膠囊給病患共36次，觸犯藥事法第83條第3項過失販賣偽禁藥罪嫌等情。

貳、本案不爭事實

一、    被告自90年起即擔任「○○中醫診所」負責人，執業迄今，診所可供開立處方之食品品項近百種，卻只有新北市衛生局○○年○月○○日抽檢之「□□□」膠囊（新北市衛生局○○年○月○日檢驗報告）內含有麻黃素成份。

二、    新北市衛生局○○年○月○日至「○○中醫診所」查扣「□□□」膠囊，並未驗出內含有麻黃素成份。

三、    被告於98年間向○○生物科技有限公司購買系爭「□□□」膠囊，被告業已檢視該產品「包裝盒」、「仿單」及「昭信標準檢驗股份有限公司」之檢驗報告，上開資料均未載明系爭「□□□」膠囊含有麻黃素成份。

四、    依新北市政府衛生局○○年○月○日函文、行政院衛生署食品藥物管理局○○年○月○日函文、行政院衛生署中醫藥委員會○○年○月○日之函文，均未明確指出被告購買保健食品作為處方使用，除應注意「包裝內容」、「仿單內容」之外，是否尚有其他具體應注意之規範義務存在。

參、本案爭點

一、    新北市衛生局○○年○月○日抽檢之「□□□」膠囊，該檢驗報告（○○年○月○日）有無證據能力？

二、    被告觸犯藥事法第 83 條第3項過失販賣罪，其「應注意義務」為何？被告98、99年間購買系爭產品，已檢驗產品「包裝盒」（被證1）、「仿單」（被證2）及○○○生物科技有限公司業務員吳○○提出之「昭信標準檢驗股份有限公司」○○年○月○日出具之檢驗報告（被證3）；此等情形，被告是否業已盡其應注意義務？或者還有其他應注意義務，被告未予注意？

肆、答辯意旨

一、 新北市衛生局99年3月26日抽檢「□□□」之檢驗報告（○○年○月○日）無證據能力

臺灣高等法院100年度上訴字第580號刑事判決認為：

按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。茲查，臺南縣衛生局人員在丁永公司所設丁丁藥局內，查獲上開名稱為「弟弟早安A—song」之偽藥後，將該等產品送至行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為行政院衛生署食品藥物管理局）檢驗，行政院衛生署藥物食品檢驗局遂出具97年4月30日藥檢南字第0971600064號檢驗報告書（見97年度偵字第22439號卷第21頁），然行政院衛生署藥物食品檢驗局並非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定所選任之鑑定人，亦非法院或檢察官依同法第208條第1項規定所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，上訴人即被告○○○公司、○○○於本院審理時抗辯上開行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書無證據能力（見本院卷第51頁反面），堪予採信。

二、 刑事處罰應依嚴格之證據法則及罪疑惟輕原則

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照

三、 被告違反藥事法第八十三條第三項過失販賣罪之應注意義務為何

（一）犯罪行為之處罰，基於罪刑法定主義，及人權保障之基本要求，須有具體明確之行為準則供人遵循，才不會造成守法者無所適從，輕易入罪；也才不會讓執法者，恣意妄斷，為所欲為。

（二）按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，亦即行為人具有防止結果發生之注意義務，且客觀上無不能注意之情事，竟疏未注意，違反其注意義務，即應令其就該有預見可能性之結果負過失犯罪責。茲以刑法對不作為犯之處罰為例，刑法對不作為犯之處罰，必須行為人違反法律作為義務之保證人責任，因其不作為才會構成犯罪。同理，過失犯之處罰，也必須法有處罰之明文規定才能適用，此乃基於罪刑法定主義，及人權保障之當然之理。因此，過失犯之處罰，如何認定行為人違反其應注意義務，而因其不注意致構成犯罪，自應有一很嚴格之依循標準，才不會讓一般人無所適從，輕易入罪，侵害人權。至於此注意義務如何界定？其判斷標準自不能逾越社會上可認同之範圍，且符合一般人之經驗及論理法則，才能不違背人民的法律期待感情。

（三）本案，被告有無違反其應注意義務，因其不注意，而須以過失犯給予刑法制裁，如上所述，自應從一般人民的角度於不逾越社會上可認同之範圍，且符合一般人之經驗及論理法則之情狀下，審酌判斷本案被告究應負有如何應注意之規範義務，始不違背人民對法律的期待情感。

1、   被告自90年起即擔任「○○中醫診所」負責人，執業以來熱心公益，循規蹈矩，未曾誤觸法網，可見得被告是個非常規矩的醫生，不具備違反社會性之犯罪特質。

2、   ○○年○月○日被告診所食品項目共有92項（被證6），「□□□」膠囊只是其中之ㄧ項，被告診所只在○○年○月○日被驗出一次產品含有麻黃素成份，佔診所可開立處方之所有食品項目比例極低；若謂被告仍須對此負藥事法第 83 條第3項之過失販賣偽藥或禁藥罪之責任，以如此不成比例的涉案程度，是否符合「罪疑惟輕」、「無罪推定」原則之司法精神，誠非無疑？

3、   被告於98、99年間購買系爭「□□□」產品，購買時已詳細檢驗產品「包裝盒」（被證1）、「仿單」（被證2）及□□□生物科技有限公司委託「昭信標準檢驗股份有限公司」於98年9月1日作出之檢驗報告（被證3）；此等情形，被告明顯已盡了一般人所應盡之客觀注意義務。若謂被告對其診所所購入之保健產品均應再送往檢驗是否含有禁藥，始得謂已盡其應盡之注意義務等情，則每年之檢驗費將高達千餘萬元，根本不是一般診所所能負擔；又若謂所有購入系爭產品之診所均有此注意義務，則是否意謂凡向□□□生物科技有限公司購入系爭產品之所有診所，假設有100家診所，則是否該100家診所均應將同一批產品均送往檢驗，其無稽之處，不言可喻。此等要求義務明顯不符一般人對法律的認知情感，有違情理，殊不可採。

4、   再者，依新北市政府衛生局○○年○月○日函文、行政院衛生署食品藥物管理局○○年○月○日函文、行政院衛生署中醫藥委員會○○年○月○日之函文，亦均未明確指出被告購買系爭「□□□」膠囊，除應注意「包裝內容」、「仿單內容」之外，是否還有其他具體應注意之規範義務而被告未予注意之過失情節？益徵本案被告於刑法評價上尚難謂有何過失犯行存在。

5、   本案即便形成處罰案例，只能給人同情涉案者倒楣之感覺，對中醫師執業生態，不可能帶來任何啟發及教化作用，處罰被告完全不符合公平正義原則（否則是否於98、99年間向○○○公司購買同一批號「□□□」產品之診所，亦皆觸犯藥事法第 83 條第3項之過失販賣偽藥或禁藥罪？其理甚明）；反之，一但冒然對被告科以過失刑責，對被告職業信譽勢必造成深遠影響，同業甚至也會以此作為詆毀被告之競爭手段，以被告涉案情節如此輕微，且還存在爭議之情形下，基於罪疑惟輕、無罪推定原則，及刑法制裁之公平正義原則，對被告科以藥事法第 83 條第3項之過失販賣責任，完全不符合人民對法律的期待情感，自非妥適。

四、  綜上所陳，本案基於嚴格之證據法則，系爭新北市衛生局○○年○月○日之檢驗報告，並不具證據能力；退步言，即便該檢驗報告有證據能力，惟審酌被告購入系爭產品確已詳驗「產品包裝」、「仿單」及「昭信標準檢驗股份有限公司」之檢驗報告等情，客觀上被告確已盡其應注意義務，至為灼然。公訴意旨徒以被告「未以適當之方式確認□□□膠囊成份是否含有偽禁藥成分」等情，即謂被告已涉犯藥事法第 83 條第3項之過失販賣偽禁藥罪嫌，卻又未能具體明確指出被告究竟有何應注意義務，依法應予遵循，而未予注意之過失情節，基於公平正義、罪刑法定主義及期待可能性之刑法原則，本案自應諭知被告無罪，斯符刑法保障人權之司法精神。爰提出本辯護意旨，敬請 鈞院明鑑，為被告主持公道，至任感禱。

此     致

台灣新北地方法院刑事庭       公鑒

中華民國   ○○   年   ○   月   ○   日

具狀人：琳00

                    選任辯護人：陳慶尚律師