隋彭生: 2012.8
中國政法大學民法、經濟法教授，民法研究生導師、兼職律師。講授合同法、擔保法、債權法、公司法、經濟法等課程。授課受到廣泛歡迎，講課的特點是簡明、流暢、準確、重點突出，善於分析複雜的法律關係
一、合同的概念與特徵
1．合同的含義
“合同”可用四個字來概括：“合意加債”。
合意是指雙方當事人意思表示一致，這說明合同是雙方法律行為。
法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為和共同行為。單方法律行為例如立遺囑、動產的拋棄、單方允諾、行使形成權的行為等。雙方法律行為有兩個要點：第一，甲乙雙方沒有第三方；第二，甲乙雙方的意思表示是對立的統一。共同行為的特點：第一，兩人或者兩人以上；第二，意思表示是平行的，追求一個共同的目標。
合同是一種債，合同之債是意定之債。法律行為產生意定之債，事實行為產生法定之債。
2.合同的特徵
合同是一種債，具有債的一般特徵。合同具有相對性，一般只拘束甲乙雙方，只在法律有規定的情況下，其效力才涉及第三人。合同是平等主體之間的法律關係，合同法所說的合同是民事合同，是平等主體之間的法律關係，是平等主體之間的財產關係。
二、合同的分類
1.雙務合同、單務合同
雙務合同：（1）甲乙雙方都負擔債務，（2）甲乙雙方所負擔的債務立於對價關係，雙方的債務是一種交換關係。
單務合同：甲乙只有一方負擔債務。
2.有償合同、無償合同
有償合同：甲乙都負擔債務，這種債務是一種交換關係、對價關係，因此，雙務合同是有償合同的別稱。
無償合同：單務合同的別稱。無償合同儘管也是一種債，也是一種財產關係，但它不是交易關係。
這種分類的意義主要在於：無償合同的債務人輕過失免責。例如：借用合同的借用人輕過失免責，贈與合同的贈與人輕過失免責，無償保管合同的保管人輕過失免責，無償委託合同的委託人輕過失免責。在整個民法中，無償行為都是輕過失免責的，比如無因管理行為輕過失免責。
3.要式合同、不要式合同
要式合同：以特定方式作為要件的合同。要式的目的在於保障交易安全。絕對的要式（例如支票）不可以突破，相對的要式可以突破。
4.有名合同、無名合同
有名合同：法律上已經確定了一定的名稱及規則的合同。
無名合同：法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。
這類分類的意義：根據合同法第124條規定，無名合同可以適用有名合同的規定，沒有規定的可以參照最相類似的規定。
5.涉他合同、非涉他合同
6.格式條款合同、非格式條款合同
格式條款合同：以格式條款為主的合同。其價值在於效率。
《合同法》第39條第1款規定：“採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”
提示義務分為兩種情況：一是一般提示義務，二是特殊提示義務。不提示的結果是這個條款不進入合同，這叫做禁入規則。
7.諾成合同、實踐合同
諾成合同：當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同。諾成合同的制度價值是為了交易的效率。
實踐合同：除當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。實踐合同的制度價值是給債務人一個反悔權。
8.主合同、從合同
主合同：不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。
從合同：以其他合同的存在而為存在前提的合同。
這類分類的意義：第一，根據《擔保法》第5條的規定，主合同無效，從合同也無效，但是從合同單獨無效，並不會影響主合同的效力。第二，主合同權利轉移，從合同權利隨同發生轉移。
9.射幸合同、實定合同
實定合同：當事人雙方的權利義務已經實際確定下來的合同。
射幸合同：“射幸”即偶然的意思，例如保險合同。
10.一次性給付合同、持續給付合同
持續性給付合同：例如租賃合同、雇傭合同、保管合同、委託合同等。
這種分類的意義：一次性給付合同解除之後，從訂立時起合同失去效力；持續性給付合同的解除不溯及既往，已經履行的部分繼續有效。
11.預備合同（預約）、本合同（本約）
所謂“預約”，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。將來應當訂立的合同，稱為“本約”。
注意：對預約的履行是訂立本約。
三、律師攻防
（一）債權合同的相對性
案例一：債權人甲是一個裝飾裝修公司，債務人乙是一個韓國人，丙是一個飯店，丙將一層樓租給乙，租期為10年，乙經過丙的同意找來甲對房屋進行了裝修，應付甲500萬裝修費。裝修完畢不久，乙就跑了，這時甲應該起訴丙，因為乙是債務人，丙是次債務人。
被告丙的律師提出反對意見，認為債權合同具有相對性，債權合同的效力不能及於第三人。原告律師認為：甲乙之間的債權合同在法律有規定的情況下，可以及於第三人，可以起訴丙，這時甲行使的是代位權。
案例二：甲方把一批貨物賣給乙方，雙方約定由甲找承運人丙辦理代辦托運，貨物交付給丙之後，丙的司機在運輸過程中喝醉了酒，導致了貨物毀損。承運人丙到達了指定的目的地，買受人乙收貨以後發現毀損，於是買受人就起訴了承運人。承運人的律師這樣進行抗辯：我方承運人沒有和收貨人乙方建立合同關係，應找甲方來賠。原告律師應該如何表達觀點？
原告律師可以從兩個角度來說：第一，在代辦托運的情況下，甲方把貨物交給承運人以後，貨物的所有權就發生了轉移，所有權歸買受人。所有權就是物權，物權是對世權，任何人侵犯物權，所有人都可以起訴要求賠償。第二，本案的代辦托運合同是涉他合同，在貨物到達目的地之後，收貨人有債權人的身份，有原告的資格。
所以，不管從物權的角度，還是從債權的角度，收貨人都可以作為原告起訴。
（二）雙務合同當事人的從權利
案例一：甲方和乙方簽定了合同，但乙方遲遲不發貨，甲方去催，乙方說根據《合同法》第94條的規定，享有合同的解除權。買受人的律師應該提供何種應對思路？
《合同法》第94條第2項至第5項的解除權在本質上是被違約人的從權利，被違約人是債權人，而供貨方（出賣人）在雙務合同中是債務人，沒有解除權。因此，解除權是債權的從權利，《合同法》第94條第2項至第5項合同解除權是債權人的權利。
因此，擊破對方的觀點就是引用第110條，然後講理論，解除權是債權人的從權利。
案例二：甲方找乙方印刷瓶貼，一共是30萬元的標的額，乙方在準確下料時發現甲乙之間的合同缺了一個條款，沒有規定瓶貼的厚度，乙方為了節約原材料，用最薄的塑膠紙來印刷，印完以後往甲方可樂瓶上一貼，發現非常難看，原來6塊錢一瓶，用上瓶貼之後3塊錢無人問津。
甲方律師應該這樣說：第一，甲乙之間合同有漏洞，甲乙在協商時忘了協商瓶貼的厚度，這個合同漏洞是雙方的過失，但乙方在印刷瓶貼時必然能夠發現合同漏洞的存在，根據《合同法》第60條的規定，乙方（承攬人）有一個附隨義務——通知義務，應該把合同出現漏洞的情況及時通知甲方，雙方協商一致來彌補合同的漏洞，乙方沒有通知，違反了《合同法第》60條的規定，違反了誠實信用原則。
第二，根據當事人的調查，市面上瓶貼都是3—4個厚，把瓶貼印到3.5個左右是交易習慣，交易習慣是甲方當事人應該舉證的內容，根據《合同法》第61條的精神，交易習慣沒有被當事人明示排除的話，則自動進入合同之中，成為合同的法定默示條款。也就是說，把瓶貼印到3.5個左右是合同的條款，而乙方沒有按照交易習慣來印刷，對交易習慣的違反就是對合同條款的違反。
第三，甲方所享有的權利：
（1）這是一個雙務合同，甲方從付款角度來講是債務人，從要求對方交付合格的印刷瓶貼角度來講，是一個債權人，從債務人的角度甲方要付款，但是對方用最薄的塑膠紙來印刷，不能實現合同的目的，對方已經構成了重大違約，甲方可以拒絕付款，這是債務人的從權利，叫做履行抗辯權。
（2）當承攬人乙方不履行合同或者有其他重大違約行為時，甲方有合同的解除權。即債務人不履行債務或者瑕疵履行，債權人受到傷害，債權人有解除權。在這個雙務合同中甲方同時又是債權人，債權有一個從權利就是解除權。
（3）甲方可以在行使解除權和行使履行抗辯權之間進行選擇，只不過在理論上這兩個權利是兩個隸屬不同的從權利而已，一個是債權的從權利，一個是債務的從權利。
（4）甲方可以在兩個權利之中進行抉擇，也可以先行使履行抗辯權，再行使解除權，根據甲方的利益由其自己決定，但是如果甲方在其他合同中甲方還欠乙方的錢，甲方最好行使履行抗辯權。
（三）無償合同中債務人的輕過失免責
案例一：張先生在銀行工作，每天開車上下班，李女士和張先生住在同一個社區，上班地點與張先生的上班地點也比較接近，李女士就說：你上班的時候能不能捎我一段，我可以給你分擔一點汽油費。張先生同意了，開車載著李女士上班，在路上遇到一條狗橫穿馬路，張先生猝不及防，緊急刹車，坐在駕駛副座的李女士猛地向前撞去，導致流產。李女士就起訴了張先生，要求賠償。
被告律師引用了《民法通則》第106條：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”法律沒有規定像張先生這樣的情況，就不應當承擔責任。
原告律師這樣說：106條第3款規定的是無過錯責任，沒有過錯導致他人損害的也要承擔責任，要求張先生承擔公平責任。132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”根據《民通意見》的規定，公平分擔責任要根據經濟情況，張先生的經濟狀況比李女士好，張先生應該多承擔一些損失。
被告律師引用法條錯誤，因為原告起訴的是公平責任承擔，而被告引用的106條第3款主要用於高危作業等場合，是無過錯侵權責任。被告律師應該換一個角度闡釋自己的觀點：132條規定的是公平責任原則，是當事人沒有合同情況下，對無過錯侵權責任的分擔，但是本案不同，本案張先生和李女士之間有一個合同，叫無償委託合同，根據《合同法》第406條的規定，無償委託合同的受託人輕過失免責。
原告律師這樣說：當事人之間的合同不是無償的委託合同，是運輸合同中的客運合同。
被告律師這樣說：請法庭注意，原告的律師承認張先生和李女士之間是合同關係。根據《合同法》288條的規定，運輸合同是有償合同。張先生和李女士之間的合同不是運輸合同。
原告律師說：根據302條第2款張先生和李女士之間的合同是無償的運輸合同。
被告律師說：302條第2款是商人經營活動中的例外行為，本案顯然不屬於這種情況。
原告律師說：那就屬於違約責任和侵權責任的競合，受害人可以選擇要求被告承擔侵權責任。
被告律師說：合同法第406條的輕過失免責已經包括了對侵權責任的免責。
總結：在本案中，被告律師除了引用106條第3款不恰當以外，其他觀點都是正確的。但是，被告律師還應該在理論上闡明，無償的捎帶客人的行為應該歸入委託合同。
案例二：張小夥開著卡車在鄉村公路上行使，李小夥招手要求打車，張小夥古道熱腸，讓李小夥上了車廂。在路上突然下雨，李小夥為了避雨，躲進了車廂上的一具嶄新棺材內。車繼續往前開，路邊有一位農村婦女被淋得像落湯雞似的，張司機發了善心，讓她搭車，駕駛室已經沒了地方，讓她爬上了卡車車廂。一會兒，在棺材裏的小夥子睡了一覺醒了，從棺材縫裏伸出白白的手晃了一下，以試探是否還在下雨，婦女見了嚇得縱身跳了下去，摔成了高位截癱。一審法院判決這是公平責任，根據《民法通則》第132條的規定，來分擔民事責任。
一審判決下達之後，司機張小夥上訴，作為張小夥的律師應該提出：不應根據《民法通則》132條處理，應該根據《合同法》第406的規定處理，這是一個無償的委託合同，受託人輕過失免責。張小夥在本案中沒有重大過失，在法律對無償委託合同有規定的情況下，應該按照對合同的規定處理，不應該按照公平責任原則處理。
原告的律師這樣說：張司機客車載人屬於有重大過失。
張司機的律師應當這樣反駁：即使載人有重大過失，張司機對婦女跳車沒有重大過失，載人和跳車沒有直接的因果關係。
（四）要式與合同關係的成立
案例：李四對張三說：請你借我10萬塊錢。張三說：你能夠提供擔保嗎？王二聽到張三和李四對話，就說：你借給李四10萬塊錢吧，他不還我來還。李四借到10萬塊錢以後就下落不明，張三就起訴了王二。請問：王二的律師應該如何提出抗辯理由？
王二的律師應當這樣抗辯：根據《擔保法》的規定，保證合同應該採用書面形式。也就是說，這是一個要式合同，缺少這個要件，王二和張三的保證法律關係不成立，保證債權債務關係不成立。也就是說，王二沒有成立保證債務，王二不承擔責任。
原告律師這樣說：根據《合同法》的規定，合同是當事人之間發生、變更、消滅權利義務關係的協定，這個協定就是合意，王二和債權人張三就保證已經達成了合意，因此保證法律關係成立。
王二律師這樣說：《合同法》第2條是對合同概念的一般性規定，還要看特殊規定。除了《擔保法》的規定以外，《合同法》第10條規定：法律規定採用書面形式的，應當採用書面形式。《擔保法》規定應當採用書面形式，當事人沒有採用，缺少債權債務關係成立的要件，因此王二沒有進入保證合同之中，保證債權債務關係沒有成立，王二不承擔責任。
法官應當採納王二律師的意見，判決王二不承擔責任。
（五）無名合同及法律的類推適用
《合同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”
案例：李女士去吃麥當勞時，放在旁邊的手包丟失。李女士就起訴了麥當勞，要求麥當勞給予賠償。
李女士律師的觀點：飯店對消費者有安全保障義務，根據消法第7條的規定，安全保障第一是人身安全保障，第二是財產安全保障。沒有履行財產安全保障的義務的，應該給予賠償。
被告的律師說：根據《合同法》303條的規定，旅客的隨身攜帶物品毀損滅失的，承運人有過錯的要給予賠償，承運人沒有過錯的不給予賠償。
原告律師說：今天審理的是餐飲合同，不是303條所說的客運合同。
被告律師說：303條是對客運合同的規定，但是《合同法》124條規定可以參照適用最相類似的規定。原告在麥當勞丟了包，最相類似的條文就是303條，可以參照適用。被告麥當勞對丟失手包有過錯要承擔責任，沒有過錯不應承擔責任。
總結：被告律師的觀點正確，案件應進一步圍繞麥當勞是否有過錯展開。
（六）不利於格式條款提供人的解釋規則
案例一：甲方是房地產公司，乙方李女士在房地產公司看中了一套房屋，李女士和房地產公司簽定了一份房屋認購書，是房地產公司提供的格式文本。房屋認購書規定：李女士交5萬元，7條之內如果不簽合同5萬元不退，房地產公司如果拒絕出賣要原數退回。合同簽定後的第二天，李女士改變了主意，不想買這套房屋，她找到律師請律師提出要回5萬元的思路。
李女士的律師應該這樣解答：第一，房屋認購書是一個預約，是房地產公司提供的格式條款合同。第二，房地產公司對這5萬元的設計完全是為了自己的利益，是不誠信的，它設計了兩個後果，李女士如果不買不退錢，這時5萬元實際上是定金，適用的是定金罰則，是立約定金。而當房地產公司不賣的時候是原數退回，不是雙倍返還，就不是定金，而是訂金。第三，根據《合同法》第41條規定，“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。”李女士違約時，應該解釋為訂金，要全部退還給李女士。
案例二：如果房地產公司的律師這樣說：房屋認購書設計的是立約定金，是對簽定合同的一種擔保，如果李女士不簽定正式的房屋買賣合同5萬元就不能退還，如果房地產公司拒簽、拒賣要雙倍返還。因此李女士無權要求返還這5萬元。
李女士律師應該這樣說：我交了5萬元，寫了房屋認購書以後，你沒有給我看商品房買賣合同條款，沒有給我合同書。也就是說，我後來看了正式合同文本以後，不符合我的要求，這5萬元必須看了合同文本以後我才能承認，我沒看你就無權沒收這5萬元。
房地產公司律師說：我們把合同貼在牆上了，你沒有看是你自己的事情。
李女士律師說：貼在牆上也可以，但要貼在醒目之處。也就是說，如果交定金的人沒有看到合同文本，或者有一種比較重要的事實房地產公司沒有介紹，買受人完全可以不買。
案例三：張某去洗衣店洗衣，洗衣店熨衣服時給張某的衣服熨了一個大洞，但是希望蒙混過關，把衣服疊在一個塑膠袋裏就給了張某。張某到家以後換上衣服，出門散步，感到特別涼快，回頭率驟然增加。後來發現衣服上有個大洞，然後他聘請律師起訴洗衣店。被告的律師拿出洗衣單，洗衣單事先印好了格式條款，按照洗衣費價格的3倍賠償。洗衣費是50元，應該賠償150元。
原告律師應該根據《合同法》第41條第2句的規定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋”，也就是說，應該解釋為衣服價格之3倍，衣服價值1000塊，應該解釋為賠償費是3000元。
（七）預約和本約
案例：甲方和乙方簽定了一份合同，甲和乙使用的抬頭是購銷合同，合同約定甲方賣給乙方100萬的皮衣，平均分4次發貨，每次發貨前一個禮拜甲乙雙方須另行簽定合同。合同中有每批發貨的數量、地點、交通運輸工具以及發貨的時間等。到了發貨的時間，甲方沒有發貨，乙方就起訴甲方，要求甲方承擔不履行的責任。一審被告甲方敗訴，甲方請了律師，作為上訴人的律師，應該提出二審反敗為勝的何種思路？
上訴人的律師應當這樣分析：第一，甲乙之間的合同不是購銷合同，而是買賣合同的預約，因為合同規定甲乙雙方分4批發貨，發貨前須另行訂立合同。第二，對預約的履行是簽定本約，恰恰甲乙雙方的本約沒有簽定，這時追究的是不簽定本約的締約責任，不發貨的違約責任根本談不上，只有簽定了本約以後不發貨才能追究不發貨的違約責任。
結論：上訴人的律師的觀點正確，對預約的履行不是發貨，而是訂立本約，對預約的履行行為是訂立合同的行為。
（八）從合同權利的轉移
例如抵銷權隨著債權轉移，即抵銷權是從物權，隨著主債權轉移。
第二章：合同的訂立和成立
一、要約和承諾
（一）要約
1.要約，是希望與他人訂立合同的意思表示。
2.要約有兩個要求：
（1）要約的內容要具體明確，要約要包含足以使合同成立的全部必要條款；
（2）要約送達之後，受要約人即獲得了承諾權。承諾權是一種意定形成權。
要約邀請：希望他人向自己發出要約的表示。
例如，有一個公司在西直門發了一個廣告，說現在銷售用美國技術生產的A牌夜視鏡，每台售價500元，3個月之內款到即發貨。這個廣告是要約還是要約邀請？
根據《合同法》14條的規定，要約的第一個條件就是內容具體明確，作為一個買賣合同的要約，其必要條款有三個：第一，標的物；第二，價金；第三，數量。這個廣告中缺少了能夠成立合同的數量，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條的規定，如果缺少了價金或者數量，但是有確定價金和數量的辦法，也可以。該廣告中有了確定數量的辦法，廣告行為人把確定數量的權利交給了廣告受眾。因此符合要約的第一個條件。
第二個條件就是受要約人獲得承諾權，廣告中說3個月之內款到即發貨，3個月是承諾期限，說明在3個月之內看到廣告的人 都可以通過寄錢來成立合同，也就是說，看到廣告的人都獲得了承諾權。又根據15條第2款規定：“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”。因此，該廣告視為要約。
3.要約的撤銷
要約的撤銷權是一種形成權。為什麼要約在送達之後還可以撤銷？因為要約送達以後，給了受要約人一個承諾權，這是要約人無償給受要約人的，所以，允許要約人撤銷它，受要約人並沒有為獲得承諾權而付出過任何代價，因此，應該允許要約人撤銷要約，即撤銷受要約人的承諾權。
撤銷權作為形成權，受三個限制：
（1）撤銷的通知應當在受要約人發出承諾之前送達；
（2）要約人在要約中規定了承諾期限的，要約不得撤銷；
（3）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了準備工作的，要約不得撤銷。
4.容納規則：要邀要請的內容如果沒有被要約所阻斷，最終可以成為合同的內容。
案例：1999年，珠海某房地產公司有一個廣告，說每戶業主平均享有20平米的綠地，綠地的位置在規劃範圍之內，某司機與其他20戶業主分別買了一套房屋，入住以後發現沒有20平米草地，在圖上的綠地已經改為一個停車場，司機就帶領其他20戶業主起訴房地產公司欺詐。房地產公司說：我沒有欺詐，因為簽的合同中並沒有許諾給20平米的綠地。法院的判決書說：房產商的廣告屬於要約邀請，廣告中說有20平米綠地，但是房地產公司與消費者簽合同時，合同中並沒有寫綠地，要約邀請的欺詐不能構成合同的欺詐。
後來，我見到一審法官，我問他為什麼這樣判，這位法官說：我是根據你的書來進行判決的。原來我在1997年寫了一本《合同法論》，在這本書中我寫道，要約邀請中的欺詐不能構成合同的欺詐。我就跟他解釋我為什麼寫這句話，我說：要約邀請是希望別人給自己一個要約，但是要約邀請有欺詐的話很可能就被要約所拒絕、否定、隔斷，或者甲的要約邀請中有欺詐，乙反過來發一個要約邀請，把甲的欺詐阻斷。在這種情況下，要約邀請的欺詐就不能構成合同的欺詐。但是，要約邀請的內容被要約所承繼，最終進入合同之中，要約邀請的欺詐也會構成合同欺詐。
珠海的案子是這樣的，房地產公司用廣告的形式許諾平均每人20平米綠地，房地產公司是用格式條款合同與消費者簽訂的合同，沒有談到綠地的事情，消費者也不懂要把廣告中的內容在合同書上再強調一下。按照41條不利於格式條款提供人的解釋規則，應該解釋為要約邀請也就是廣告的20平米綠地的許諾自動進入合同之中，這個規則就是容納規則。
從這個案子開始，我就形成一個概念就是容納規則。後來，最高法院頒佈了商品房買賣合同的解釋，第3條規定，售樓廣告的內容可以構成要約，可以成為合同的內容。這條規定可以認為是容納規則的反映，要約邀請的內容如果能夠足夠地引起信賴的話，可以自動進入合同之中。例如“今年20，明年18”的廣告（要約邀請）不能引起受眾的合理信賴，因此不能進入合同。
（二）承諾
1.承諾，是指要約人同意要約的意思表示。
承諾必須由受要約人向要約人作出。
2.承諾的期限計算
《合同法》第24條規定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”
3.承諾的方式
《合同法》第22條規定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”
二、特殊締約程式
1.懸賞廣告和優等懸賞廣告
懸賞廣告是廣告主(廣告行為人)以廣告形式聲明對完成廣告中規定行為的任何人給予廣告中約定報酬的意思表示。關於懸賞廣告的性質，有人認為是單方法律行為，有人認為是要約，我個人認為懸賞廣告既是要約，又是單方法律行為。
優等懸賞廣告不是要約，而是要約邀請。
2.拍賣
拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或者財產權利轉讓給競價者的買賣方式。拍賣也體現了以要約、承諾方式訂立合同的過程。
依照我國《拍賣法》的規定,拍賣要經過以下程式：
（1）委託人與拍賣人簽訂委託拍賣合同；
（2）拍賣人於拍賣日7日前發佈拍賣公告，並在拍賣前展示拍賣標的，並提供查看拍賣標的的條件及有關資料，拍賣標的的展示時間不得少於2日，拍賣公告在性質上屬要約引誘；
（3）競買：以應價的方式向拍賣人作出應買的意思表示，在學說上一致被認為屬於要約；
（4）競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他表示買定的方式確認後，拍賣成交。拍賣標的有保留價的，競買人的最高應價未達到保留價時該應價不發生效力，拍賣師不應確認，而應當停止拍賣標的的拍賣。確認，又稱為賣定，賣定是對應買的承諾。拍賣成交後，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。
3.招標投標
招標公告是要約邀請；投標需要3個人以上，投標是要約；中標是承諾，發送中標通知書，即是發送承諾通知書。
拍賣、招標投標都是一種競爭性的締約程式，招標投標是投標人相互之間進行競爭，拍賣是競買人相互之間進行競爭。
三、合同成立的時間和地點
合同成立的方式一是意思通知的方式，二是意思實現的方式。以意思通知的方式成立合同，在承諾到達之時合同成立，承諾到達之地為合同成立的地點。以意思實現（行為）的方式來承諾，在做出相應行為之時，合同成立，做出行為的地點就是合同成立的地點。
《合同法》第34條第2款規定：“採用資料電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”
四、律師攻防
（一）要約撤銷的效力
案例1：甲方在1月1日向乙方發出要約，要賣給乙方一部分產品，要約中規定出賣產品的價格在17號以前有效。北京的甲方是在1月1日寄出的，1月3日這封信到達了南京的乙方。甲方在寄出信以後，發現這批貨在市場上比較緊俏，就不想賣了，在2日又寫了一封信，說不想賣了，這封信是4號到達的。這兩份信南京的乙方都收到了，乙方在13號時寫了一封承諾信並發出，在17號送達北京甲方。甲方拒絕給乙方發貨，乙方就聘請了律師，起訴了甲方。
原告律師要求追究被告的違約責任，被告的律師說第一封信是3號到達的，第二封信是4號到達的，因此第2封信解釋為撤銷。乙方明明看到兩封信，仍然在13日發出承諾通知，是違背誠實信用原則的行為。誠實信用原則是強行性規範，違反誠實信用原則的行為無效，因此13日發出承諾的行為無效，甲乙之間的合同不成立，因此也就不產生違約責任，請求法院駁回原告的訴訟請求。
原告律師說：根據合同法第19條的規定，要約人在要約中規定了承諾期限，要約就是不可以撤銷的。要約人規定了承諾期限，就等於做出一個諾言，在承諾期限內，等待受要約人的答復，拋棄了撤銷權。甲方許諾17號之前條件不變，第二封信又撤銷，出爾反爾，違反了誠實信用原則。
總結：原告律師正確，要約人確定了承諾期限的，要約不得撤銷。
案例2：某商店發了一個廣告，說現在進了10輛A牌汽車，每台汽車50萬元，廣告的有效期為7天，先來先買。在第7天時，張先生前去購買，但是商店說在第6天時汽車已經賣完了。張先生無功而返，花了很多打車費和其他費用。張先生起訴了商店，要求商店承擔責任。
原告律師說：被告發佈的廣告符合要約的條件，是一個要約，根據《合同法》第19條的規定：要約規定了承諾期限，要約不得撤銷。廣告規定的7天有效期是承諾期限，而原告在承諾期限內持幣前來購買，卻被告知汽車已經賣完，這屬於違法撤銷要約，因此要求法院判決被告承擔締約過錯責任，對締約費用給予賠償。
被告律師有兩種思路：第一，該廣告不是要約，而是一個要約邀請，對前來購買的顧客不構成締約責任；第二，該廣告就是一個要約，雖然有承諾期限，但是在規定承諾期限的同時保留了撤銷權，就是“先來先買”，並沒有侵犯消費者的信賴利益，不應該承擔締約責任。
結論：被告律師的第二種思路比較好。
（二）承諾的時間
案例：甲方向乙方發出要約，有效期為10天，讓乙方寄出一本圖書，是一個郵購買賣合同的要約。要約3號送達乙方，落款的時間是1號，承諾期限的最後一天是11號。乙方11號寄出，13號把書寄到了甲方，但是甲方拒絕向乙方支付書款，乙方於是起訴了甲方。乙方律師要求法庭判決甲方承擔不支付書款的違約責任。被告律師認為，承諾期限是11日，而承諾送達時是13號，甲乙之間的合同沒有成立，因此被告沒有義務向原告支付價款。如果原告想取回書，可自己派人取回，甲方沒有義務送回去。
原告律師這樣說：根據《合同法》22條的規定，承諾有兩種方式，第一種方式是以通知的方式承諾，第二種方式是行為（意思實現）。以行為承諾有兩種情況，一是要約人要求，二是按照交易習慣。按照交易習慣，郵購圖書是以行為來成立的合同，乙方是在11日郵購圖書的，也就是說是在承諾期限內做出相應行為的。至於書13號寄到，只是標的物到達的時間並不是承諾到達的時間，因此合同有效成立，被告的違約責任成立。
結論：原告正確。
（三）實質性變更的意義
實質性變更包括：變更了交易條件；變更了解決爭議的方法和程式；變更了合同成立的時間和地點；變更了當事人應該承擔的合同責任。實質性變更為新要約或反要約。
案例：甲方向乙方發出要約，要賣給乙方10噸煤，乙方回信表示按照甲方的一切條件買其中的5噸煤，甲方收到信以後沒有再回信，後來乙方起訴甲方違約，沒有發5噸煤。原告的律師在法庭上主張，要追究被告的違約責任。
被告律師說：我向你發出的要約是10噸煤，你的回信是買5噸煤，這是實質性變更，買5噸煤是一個新要約，對於乙方的新要約，甲方保持沉默，沉默是拒絕的意思表示，因此甲乙之間的合同不成立、不生效，原告就無從追究我的違約責任，請求法院駁回原告的訴訟請求。
原告律師說：你向我發出10噸煤的要約，10噸煤炭是種類物，種類物可以構成可分之債，因此變更其中的數量是一個非實質性變更，這種變更並沒有加重要約人的負擔。原告律師引經據典：根據《合同法》第31條的規定，對於非實質性變更要約人必須及時表示反對，要約人不及時表示反對的話，就以受要約人承諾的內容為准，成立合同。因此根據31條甲乙之間的合同成立。
被告律師說：我向你發10噸煤的要約，每噸煤500塊錢，如果你買其中5噸煤，我就不會每噸要500塊錢，而會要550塊錢，因為交易的數量越大，當事人的成本就越低，這是一個常識問題，你是用10噸煤價來買其中的5噸，使我交易的成本提高，加重了我的負擔，另外根據第30條的規定，這屬於實質性變更。
結論：被告正確，因為原告是實質性變更，變更了交易的時間。
（四）非實質性變更的意義
案例：甲方向乙方發出一個要約，讓乙方用三輛加長的卡車把西瓜從火車北站運到南站，不久乙方回信表示完全同意，但是乙方在回信中加了一句話，說用10輛普通的卡車運。甲方收到乙方的回信以後沒有回信，過了很長時間，乙方看沒動靜，就瞭解情況，發現甲方已經找別人運輸了。乙方起訴了甲方，要求甲方承擔責任。
原告的律師是這樣說的：被告向原告發出了要約，要求用3輛加長的卡車把西瓜從北站運到南站，加長的卡車運西瓜顛簸起伏比較大，北站到南站的道路比較顛簸，因此我用10輛普通的卡車運輸，在承諾中我說為了保證運輸品質，用10輛普通卡車來運，我這種變更沒有增加被告的負擔，是為了更好地實現合同的目的，是對被告有利的事情，對於我這個變更，被告應該及時表示反對，如果沒有及時表示反對，應該以我承諾的內容為准，成立合同。（根據《合同法》第31條的規定）
被告的律師表示根據《合同法》第30條，變更履行合同的方式為實質性變更，對於實質性變更是一個反要約或新要約，被告保持沉默就是對要約的拒絕，甲乙之間的合同沒有成立。
結論：原告律師觀點正確。
（五） 容納規則的運用
案例：張小姐看了甲公司的電視廣告，廣告中說現在銷售睫毛膏，使用了睫毛膏以後睫毛能在一周之內長6毫米。張小姐用了這種睫毛膏兩個禮拜，睫毛也沒有長起來，她聘請律師起訴了廠家，同時也起訴了廣告經營者——電視臺。
原告律師這樣陳述觀點：廣告固然是要約邀請，但是根據容納規則，要約邀請的內容沒有被要約所阻斷拒絕的話，就包含在要約之中。張小姐買這睫毛膏發出要約時，是包含著一個條款的，就是這個睫毛膏能使睫毛長6毫米。出賣人（被告）收到錢以後寄出產品，這就是承諾。商業廣告的內容已經進入合同之中，被告與原告的合同中有一個交易條件，就是用了睫毛膏要長6毫米長，但是張小姐用了以後睫毛不見長，還發現一些脫落的情況，她的精神受到了很大損害，因此張小姐對被告廠家提出兩個訴訟請求：第一，退回價款（300元）；第二，要求1萬元的精神損害賠償費。根據廣告法的規定，廣告經營者違法經營的，應該和廣告主承擔連帶責任，因此這10300元請求電視臺承擔連帶責任。
被告律師陳述了以下觀點：第一，廣告的內容不能構成合同的內容，廣告的欺詐不能構成合同的欺詐，不應承擔合同責任。在睫毛膏的說明書上並沒有承諾長6毫米，睫毛膏的外壁上也沒有這樣的文字，廣告行為和買賣合同是兩個階段的行為，因此不應該承擔合同欺詐的行為。第二，也不應承擔廣告欺詐的責任，因為廣告是一種宣傳，如果廣告沒有吹噓，廣告是不能生存的，任何廣告都要有廣告吹噓，這不是欺詐，是一種可能性。第三，你既追究我的當事人的違約責任，又追究侵權責任，如果違約責任和侵權責任競合的話，只能在違約責任和侵權責任之中擇一行使，請求法院在兩種訴訟請求中擇一駁回一種。最後，根據精神損害賠償解釋的規定，精神損害賠償要以後果嚴重為條件，而原告張小姐只是向其同事做了吹噓，面子有點掛不住，這不能認為是後果嚴重，所以精神損害賠償請求是不能成立的。
電視臺的律師觀點是：電視臺對於廣告只能進行形式審查，不可能對廣告進行實質審查。
結論：原告律師關於容納規則的觀點完全正確。第一被告律師關於違約責任和侵權責任只能擇一行使的觀點是不正確的，讓法院駁回其中一個請求這個說法也是不正確的，關於“精神損害賠償要以後果嚴重為條件”的觀點是正確的。第二被告律師認為媒體只有義務進行形式審查這個觀點是正確的，因此應該駁回對電視臺的訴訟請求。另外，法院應該給質檢部門、工商部門出具司法建議書，對廣告主進行罰款，嚴重的可以責令其停業。
（六）合同成立的時間和地點
案例：甲方想向乙方發一個要約，乙方給甲方打電話，說要賣給甲方一批貨， 在電話中乙方要求甲方起草合同書，甲方就起草了一式兩份的合同書，並加蓋了公章，法定代表人也簽字了。甲方在北京，3月1日寄信，3月3日這一式兩份的合同書就寄到了南京的乙方，乙方在3月5日經過領導批准，在合同書上加蓋了公章，然後乙方給甲方打電話，說內部有一個審批程式，領導已經給批了，讓蓋章了。但是，一年以後，甲方就起訴了乙方，說乙方到現在不發貨，遲延履行的違約金數額非常巨大。雙方對薄公堂。
甲方律師是這樣表述觀點的：《合同法》規定以合同書的方式成立合同的，在簽字蓋章時合同成立，在2001年的3月5日乙方在一式兩份的合同書上簽字蓋章了，儘管乙方沒有把簽字蓋章的合同書寄給我，但是3月5日合同成立了。合同法還規定，在簽字蓋章的地點為合同成立的地點，本合同成立的地點是南京。但是合同成立以後歷經1年之久，被告還不發貨，請求判決被告承擔遲延發貨的責任，並請求法院根據110條的規定，判決被告實際履行合同。另外，原告的律師還說，根據《合同法》114條第3款的規定，繼續履行和遲延履行的違約金可以合併適用。也就是說，原告的律師代理原告提出兩項訴訟請求：第一，支付遲延履行的違約金，第二，強制履行合同。
被告律師是這樣陳述觀點的：乙方給甲方打電話，要賣給甲方一批貨，這屬於要約邀請，乙方要求甲方起草合同書，合同書是書面方式，甲方同意起草合同，雙方約定該合同是書面方式，這叫意定的要式合同。甲方在3月1日起草好合同書，並加蓋了公章，3月1日寄給了乙方，這屬於發出要約。3月3日送達到乙方手中，要約在3月3日生效，3月5日乙方蓋章，是一個承諾行為。合同法規定承諾送達到對方時生效，儘管乙方在合同書中蓋了章，本來應該寄一份回去，但是乙方不願意成立合同，所以就沒有寄回去，承諾並沒有生效，甲乙之間的合同並沒有成立。
原告律師進一步強調：根據《合同法》的規定，以合同書的方式簽定合同的，在簽字蓋章使合同成立。
被告律師說：以合同書的方式簽定合同的，在簽字蓋章時生效，這是指雙方在同一地點同時簽字，而甲乙雙方一個在南京，一個在北京，甲方把合同書寄給我，這個合同書是一種信件，就應該適用信件的規則。承諾是有相對人的意思表示，蓋章沒有送達，合同不生效。
結論：被告的觀點正確。
第三章：合同的效力
一、附條件、附期限的合同
1．附條件、附期限的意義
附條件、附期限是為了滿足當事人特殊的生活需要、交易需要。
2．附條件的合同
條件是法律事實，可以是事件，也可以是行為。
條件分為生效條件和解除條件。在民法中生效條件也稱為停止條件和減緩條件。在理論上條件還分為積極條件（肯定條件）和消極條件（否定條件）。所謂積極條件就是以發生某件事情作為條件，所謂消極條件就是以不發生某件事情作為條件。
條件的要求：
（1）合法性
（2）可能性（或然性）
（3）未然性
（4）意定性
（5）條件是控制合同效力的樞紐
3．附期限的合同
期限分為始期和終期，還可以分為定期和不定期。
二、效力待定合同
1．效力待定合同的含義
效力待定的合同也叫做可追認的合同，指合同成立以後，是否已經發生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。效力待定的合同通過追認向有效的方向轉變，其運動方向是從無效向有效，而可撤銷的合同是一個有效合同，其運動方向是從有效向無效轉化。
2．限制行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同
《合同法》第47條規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人確認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”
3．無權代理訂立的合同
《合同法》第48條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”
4．無處分權人訂立的合同
《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。”
三、因表見代理、表見代表訂立的合同
1.因表見代理訂立的合同
表見代理制度的價值在於保護交易安全，保護善意相對人的信賴。表見代理是廣義上的無權代理，表見代理和狹義上的無權代理的區別：
（1）狹義的無權代理人沒有代理權的外觀，而表見代理人披著享有代理權的外衣。無權代理人的相對人如果是善意的話，必然是善意且有過失，而表見代理的相對人必然是善意且無過失。
（2）無權代理訂立的合同效力待定，而表見代理訂立的合同是有效合同。
2.因表見代表訂立的合同
表見代表是代表人的行為，表見代理是代理人的行為。目前我國單位的代表人是一個人，而代理人可以是多個。代表人實施的行為叫代表行為，代理人實施的行為叫代理行為。法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代表行為有效。
四、無效合同
（一）概述
無效合同是指內容違反國家利益、社會公共利益的合同。無效合同絕對無效、確定無效、自始無效。其中，確定無效是指無效合同不能轉化為有效合同。
司法解釋規定了兩個例外：（1）《商品房買賣解釋》規定，商品房開發企業沒有預售許可證而簽定的房屋預售合同，是無效合同，但是在起訴之前出賣人取得預售許可證的，合同轉化為有效合同。（2）《施工合同解釋》規定，施工合同的施工人要具有相應的資質，沒有相應的資質，合同無效，但是在竣工驗收之前取得了相應資質的，合同變為有效。
無效合同不是合同，因為一個合同就是一個意定之債，而無效合同當事人的合意不為法律所承認，所以無效合同不是意定之債。簽定無效合同的行為不是雙方法律行為，而是一個雙方事實行為。無效合同有可能產生債的關係，無效合同之債是法定之債。
無效合同由誰來確認？《合同法》沒有規定。舊《經濟合同法》規定，無效合同的確認機關是人民法院和仲裁機關，但是新《合同法》沒有繼承這一規定，因為除了人民法院和仲裁機關以外，行政機關也可以確認合同無效。例如《招標投標法》規定：對於惡意串通中標的，工商行政管理機關可以確認中標無效。中標是承諾，確認承諾無效，當然也就是確認合同無效。另外，因拍賣簽定的買賣合同工商機關也有權確認它無效。
（二）導致合同無效的事由
1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
3.以合法形式掩蓋非法目的；
4.損害社會公共利益；
5.違反法律、行政法規的強制性規定。
合同法解釋（一）規定：不得以地方法規和規章作為根據來確認合同無效。合同法解釋（一）第10條規定：人民法院不因超範圍經營而確認合同無效，但是違反國家限制經營、禁止經營和特許經營的除外。
《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
五、可撤銷合同
1.概述
可撤銷合同是意思表示有瑕疵的合同，意思表示有瑕疵有五種：（1）重大誤解；（2）顯失公平；（3）欺詐；（4）脅迫；（5）趁人之危。
可撤銷合同是有效合同，被害人享有撤銷權，即可撤銷合同是負有撤銷權的有效合同。
2.因重大誤解訂立的合同
注意：單方誤解是單方的過失，不能構成重大誤解。
3.自始顯失公平：訂立合同時顯失公平，主觀上意思表示有瑕疵，客觀上對一方當事人造成了重大不利後果。
自後顯失公平的合同：訂立時是公平的，由於情勢變更，導致了履行結果不公平，按情勢變更原則處理。
4.因欺詐訂立的合同
我國關於欺詐的規定零零散散，比如：《勞動法》規定，因欺詐簽定的勞動合同無效；《民法通則》第58條規定：因欺詐實施的民事行為無效；《擔保法》第30條規定：因欺詐簽定的保證合同無效。除了《合同法》第54條規定因欺詐訂立的合同為可撤銷合同以外，其他都是無效合同。
還有兩部法律規定欺詐不影響行為的效力：第一，根據《仲裁法》第17條的精神，因欺詐而產生的仲裁協議效力不受影響；第二，在《婚姻法》中，因脅迫而結婚的，是可撤銷的婚姻，而欺詐並不影響婚姻的效力。
5.因脅迫訂立的合同
合同法上的脅迫是一種精神上的強制，不是肉體上的強制。脅迫是一種威脅，只能是違法的威脅，合法的威脅不構成脅迫。違法的威脅包括：目的違法、手段違法、目的和手段結合起來的違法。
6.趁人之危訂立的合同
趁人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件並作出違背其真實意思的意思表示。
六、無效合同、被撤銷合同財產後果的處理
根據《合同法》58條的規定，無效合同、被撤銷的合同財產後果的處理有三種方式：
1.返還財產
2.折價補償
3.損害賠償
七、律師攻防
（一）附條件和附期限的區分
案例：張三賣給李四100只小雞，見李四非常貧寒，就說小雞長大後再給錢。李四感謝萬分，拿著100只小雞回家了。這種小雞需100天長大，養到50天的時候小雞得病全部死亡了。張三到100天的時候到李四家收錢，李四說小雞沒長大，不給錢，張三就聘請律師起訴了李四。
原告張三的律師要求被告支付價款，被告的律師說張三和李四約定小雞長大後再給錢，說明雙方是附條件的約定，條件沒成就，付款的義務不發生。這還不是一個附條件的合同，因為附條件的合同控制合同效力，這個條件是控制一方的行為。
原告律師說：這是附期限的合同。從當事人的目的來看，別人都是一手交錢一手交貨，唯獨李四是小雞長大後再給錢，小雞需100天長大，也就是說張三100天后才跟李四要錢，因為他看李四貧寒，給他一種信用。所以，從合同目的來看，這是一個附期限的合同，給李四一個寬限期，而寬限期必然屆至。小雞長大是100天，到了100天不管小雞是否長大，都要給錢。
被告律師說：小雞長大再給錢，“再”字就說明它是一個附條件。合同法有一個合同自由原則，你已經同意小雞長大再給錢，怎麼又解釋成附期限呢？
原告律師說：把這個合同解釋為附期限的合同，是一個合同解釋工作，根據《合同法》第125條的規定，合同解釋的原則叫做真意解釋原則，就是解釋合同要探究當事人的真意。我的當事人的真實意思就是給你的當事人100天的信用，給他100天的寬限期，是一個附期限的合同。在世界各國這一解釋原則都配了一個具體的規則，探究當事人真意時不拘泥於文字表述。你的文字表述叫小雞長大再給錢，這確實是條件方式的表述，但是你的解釋是文義解釋，我的解釋是目的解釋，當文義解釋和目的解釋發生衝突時，應採用目的解釋。
結論：原告律師觀點正確。
（二）自己代理的效力
案例：乙公司給張三一份加蓋公章的合同書，讓張三去買100萬元的原材料，張三拿著合同書找到甲公司，甲公司的法定代表人不在，張三與法定代表人很熟，就以甲公司的名義和乙公司簽合同。這是雙方代理，一般叫做濫用代理權，一般認為是無效的，實際上屬於效力待定。
案例：張三到紡織公司買下腳棉，銷售科長不在，張三跟銷售科長很熟，就以工廠的名義跟自己簽訂了一份合同，賣給自己3噸下腳棉。銷售科長回來以後就派人開著卡車送到張三所在地，張三去收，說：我代理你和我自己簽訂合同，叫做自己代理，是無效的。紡織公司就起訴了張三。
原告的律師說，張三拒絕受理貨物，屬於違約行為，請求張三收貨並支付全部價款。被告的律師律師說：張三以原告的名義和自己簽合同，屬於自己代理，自己代理簽定的合同屬於濫用代理權，簽定的合同是無效合同。
原告律師說：自己代理簽定的合同不是無效的合同，是效力待定的合同，因為欠缺一個代理權的受理，我公司送貨行為就是對張三自己代理行為的追認。
結論：原告律師的觀點正確。
（三）無權代理的效力
案例：甲公司給張三一份授權委託書，讓他買一匹小種馬，張三路過乙公司的養豬場，看中一頭種豬，提出購買這頭種豬，張三代理甲公司和乙公司簽訂了買賣種豬的合同。在簽完合同以後，雙方又寫到：張三回去請示領導，若20天沒有消息就算了。
在第18天的時候，張三帶了領導的授權委託書、貨款來買這頭豬，而乙公司在第15天的時候把豬賣給了丙公司，並且進行了交付。甲公司就起訴了乙公司，要求賠償：第一，來往兩次的差旅費，共1萬元；第二，張三把合同拿回去以後，甲公司想追認，因為丁公司要拿7萬元買這頭豬，這樣裏裏外外就損失了2萬元。所以，一共要賠償3萬元。
被告律師說：第一，這是一個效力待定的合同，是沒有生效的合同，我沒有必須給付的義務，我應該有權把豬再賣給丙。
原告律師說：你無權賣給丙，因為你沒有撤銷權，《合同法》第48條規定：善意的相對人有撤銷權，而且是以通知的方式做出。而你不是善意的第三人，因為你知道張三沒有代理權，而且你給我們的追認期是20天，但是你賣給丙而且交付，違法撤銷，構成締約責任，所以要對我予以賠償。
被告的律師說：我確實不是善意的第三人，我知道張三沒有代理權，我沒有等夠20天，我有締約責任，合同沒有生效，所以我對你的締約費用1萬元同意進行賠償，你賣給別人應得的2萬元那叫可得利益，可得利益只存在有效合同之中，因此賠償3萬元於法與據。
原告律師說：我有一個形成權，即追認權，只要原告追認甲和乙買賣這頭豬的合同就可以成立生效，我就可以拿到這頭豬，就可以賣給丁而獲得2萬元的差價。只要你不違反約定，這2萬元我是必定賺到的，由於你的違反約定的行為，不等追認期屆滿，就把豬轉賣給丙方並交付，使我的形成權落空，使我不能轉賣給丁獲得2萬元，這2萬元不叫可得利益，而是叫期待利益，但是它和可得利益的原理都是相同的，因此應當給予賠償。
結論：原告律師要求賠償2萬元期待利益的要求是完全正確的。
（四）無權處分的效力
案例：張三和夫人李四有一個小孩，李四在小孩三個月大的時候回了娘家，這時張三聽說將來要徵收高額遺產稅，就抱著小孩拿著戶口本到了房地產公司那裏要以小孩的名義買一套商品房，房地產公司經過研究同意。簽定商品房買賣合同之後，張先生就把家裏的70萬元現金交給了房地產公司，通過熟人很快過戶到小孩名下。
小孩5個月大的時候，李四從娘家回來了，發現家裏的70萬元不翼而飛，張三說已經以小孩的名義買了一套商品房，把70萬元已經交給了房地產公司。李四為此向律師進行諮詢，詢問對她個人的利益有無影響。李四說他們夫妻兩人是夫妻共同所有制，不是AA制。
律師回答說：這70萬元如果買房子登記在男方的名下，對外是男方所有，但實際上是你們夫妻共同共有，《婚姻法》及其解釋對此有所規定，這70萬元登記在女方名下效果也是相同的，當然最好是登記在夫妻雙方名下。現在登記在小孩名下，跟登記在夫或妻的名下完全不相同。登記在小孩名下就屬於完全屬於小孩個人所有，不屬於家庭共有，這樣做是為了保護少年兒童的利益，現代法治國家也基本上如此。
李女士就認為侵害了自己的利益，提起訴訟，起訴了丈夫和房地產公司，要求宣告商品房買賣合同無效，收回已經交付的70萬元。原告的律師這樣講：3個月大的嬰兒不具有意思表示的能力，是一個無行為能力人，因此不能作為買賣合同的買受人，合同無效。
被告律師說：3個月大的嬰兒作為商品房買受人是權利能力的問題，權利能力是一種資格，3個月和30歲都是一樣的，民事權利能力縱橫平等。因此，從權利能力角度看，這個合同是完全有效的。
原告律師說：我同意被告律師剛才的觀點，買一個商品房確實是一個權利能力問題，但是他是無行為能力人，沒有意思表達能力，需要監護人作為代理人，現在他的監護人是兩個人，即父親和母親，在一般情況下由一個監護人作為代理人就可以了，但是這是夫妻之間的重大失誤，夫妻之間應當協商一致，應該由兩個代理人共同簽字才可以。
被告律師說：對於兩個代理人簽字還是一個代理人簽字，法律並無限制性規定，也就是說，一個代理人簽字也是可以的。
原告律師說：這是夫妻家庭共同財產，你擅自代理小孩簽合同，屬於無權處分，請你正面回答這是不是無權處分。第一被告張三的律師無言以對。
房地產公司的律師說：給3個月大的小孩買房子，不是夫妻之間的事務，也沒有處分夫妻之間的共同財產，簽定合同時並沒有處分這70萬元，所以不得以無權處分確認合同無效。簽完合同交給我70萬元這是無權處分，並不是說訂立合同就是無權處分，儘管到了法庭上知道是無權處分，但是交給我的時候我並不知道，交給我的時候誰佔有貨幣我就認為這貨幣是誰所有，我沒有義務問一下這70萬元是否是夫妻共有，貨幣佔有和所有同一，誰拿著錢我就認為是誰的，張三先生代理小孩簽訂合同，我有理由認為這70萬就是張三的，至於貨幣可以善意取得，我已經取得了貨幣的所有權。
結論：原告律師說簽合同作為買受人是行為能力問題，肯定不正確，但是原告的律師退了一步，說這是一個權利能力的問題。第一被告的律師說一個法定代理人、監護人可以代理簽定合同，目前法律確實沒有這種重大事務由夫妻雙方共同代理的規定，所以在這個問題上，原告要否定被告也是非常困難的。房地產公司律師的觀點是正確的。如果李女士和張三起訴離婚，在分割共同財產的時候，給小孩的70萬元應該確定是張三的個人贈與，不應該算在李四的頭上。張三對3個月大小孩的贈與叫做自己代理。
（五）無效合同中債權的訴訟時效
案例：甲賣給乙一批油品，賣完以後才發現國家有強制性規定，甲賣給乙油品是無效合同，雙方都看到了這個檔，甲就不給乙發貨，乙也沒有提出異議。三年之後，乙起訴了甲，說這個合同儘管是違反國家規定的，但是要求返還20萬元的油品價款。
原告律師說：合同無效，根據《合同法》58條的規定，應該返還20萬元的價款。
被告律師說：返還20萬元已經超過了訴訟時效的規定，根據民法通則，金錢之債的訴訟時效除了租金適用2年訴訟時效以外的規定，你已經超過3年了，因此你喪失了勝訴權，請求法院駁回原告的訴訟請求。
原告律師說：無效合同的爭議不受訴訟時效的限制，因此應當返還。
被告律師說：你起訴我返還20萬，並不是確認之訴，而是給付之訴，我們簽定無效合同形成一個法定之債，對於法定之債我應該履行，這個法定之債說穿了是不當得利之債，但是不當得利之債、法定之債的履行也受訴訟時效的限制，你找我的當事人的時候已經超過2年了，喪失了勝訴權。我的債務叫自然債務，你的債權叫做不完全債權，缺少了一個強制執行力，你不能根據109條的規定強制執行，我也拒絕交付。
結論：被告律師觀點正確，無效合同之債仍然受訴訟時效的限制。
第四章：合同的履行
一、合同履行概述
《合同法》第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”
二、合同的補缺
合同的補缺也稱為合同的補充性解釋。合同法第61條規定：“合同生效後，當事人就品質、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協定的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”
三、履行抗辯權
履行抗辯權是債務的從權利，是從債務人的角度進行的制度設計。履行抗辯權對抗請求權，其表現方式是保留自己的給付。
履行抗辯權的類型：同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權。
同時履行抗辯權，是指無先後履行順序的雙務合同債務人在對方未履行或者未提出履行之前，拒絕履行的權利。
先履行抗辯權，是指雙務合同的後履行義務人針對先履行義務人的先期違約的抗辯。先期違約是違約在先的意思，不同於預期違約。
不安抗辯權，是指先履行合同的一方當事人因對方當事人欠缺履行債務的能力或者欠缺信用，拒絕履行合同的權利。
《合同法》第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）經營狀況嚴重惡化；
（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；
（三）喪失商業信譽；
（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”
第69條規定：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行後，對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”
四、合同的保全
合同的保全應該稱為債的保全，債的保全包括代位權和撤銷權。
1.代位權
代位權，是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權，而有害于債權人的債權時，債權人為保障自己的債權而以自己的名義行使債務人對次債務人的債權的權利。
《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。”
2.撤銷權
《合同法》第74條所說的撤銷權是保全撤銷權，與合同撤銷權的區別：（1）合同撤銷權不涉及第三人，而保全撤銷權涉及第三人。合同撤銷權沒有突破債的相對性，而保全撤銷權突破了債的相對性；（2）撤銷的原因不同：合同撤銷權的原因是意思表示有瑕疵，而保全撤銷權的原因是債務人和第三人的行為危害了債權人的債權；（3）合同撤銷權是請求法院或仲裁機關來撤銷，而保全撤銷權只能由法院來撤銷。
《合同法》第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”
五、律師攻防
（一）交易習慣的適用
案例：張先生在傢俱店簽訂了一份買一套價值3萬元紅木傢俱的合同，張先生在格式合同加了一句話：“請送到我家”。 之後傢俱店不送，消協去調解時 ，傢俱店說：那句話是他擅自寫上去的，沒有經過我們同意。於是張先生就起訴了傢俱店。
原告律師說：傢俱店有送貨上門的義務。
被告律師說：這句話是買受人自己寫上去的，並沒有經過被告的允許，一個合同條款必須雙方都同意簽字才能作為合同的條款，如果張先生用自己的筆跡在合同上加了這個條款，必須由我方在旁邊注明和簽字，才進入合同，單方寫的不能進入合同。
原告律師說：我們為什麼買你的紅木傢俱，是別人推薦的，經過調查，你和別人簽定的合同都沒有送貨這個條款，但是你給每一戶都送貨了，這說明形成了交易習慣。既然你給其他的買受人送貨，你也必須在合理的時間內給我送貨，交易習慣沒有被當事人明示排除的話，根據《合同法》61條的規定，自動進入合同之中。你不給我送貨，構成違約責任。
結論：原告律師觀點正確。
（二）同時履行抗辯權的適用
案例：甲方是一個研究所，同時申請了經營資格，甲方和一個超市簽訂了一個買賣合同，甲方賣給超市12000瓶殺蟑螂的藥品，合同約定每個月5號送1000桶。
甲方送了一兩次以後發現合同遺漏了一個條款，忘了寫收錢的時間，於是甲方就找乙方，說每個月發一次貨，你也應該每個月給我一次錢。乙方說合同並沒有這麼寫，甲方說你不給我錢我就不發貨了，乙方說你要敢不發貨我就起訴你，甲方真的不發貨了，於是乙方就聘請律師起訴了甲方。原告律師在法庭上要求追究被告的不發貨的違約責任。
被告律師說：合同規定了一方履行義務的時間，根據對流條件，對方應該同時履行。
原告律師說：對流條件是英美法的制度，難道我們用英美法來審理本案嗎？
被告律師說：不說英美法，就說中國法，中國法規定了誠信原則和公平原則，根據公平原則，我一個月發一次貨，你就應該一個月給我一次錢，同時履行對雙方才是公平的。
原告律師說：怎麼可能按照原則來審理案件呢？
被告律師說：按照原則審理案件是正常現象，如果沒有具體規定的話，當然可以按照公平原則來審理案件。但是為了避免無謂的爭議，我們也可以說具體的規定，《合同法》第61條說，合同有了遺漏條款，可以按照習慣或者按照已有的條款對合同漏洞進行填補，按照已有條款、交易習慣來履行合同。已有的條款是我一個月發一次貨，在誠信原則、公平原則指導下，對已有的條款進行補充性解釋，就是你一個月要交一次錢。也就是說，按照已有的條款，能夠確定雙方同時履行。
原告律師說：按照61條，不能確定雙方同時履行。
被告律師說：按照61條，能夠確定雙方同時履行。
這時法官說：按照61條，不能確定同時履行。
被告律師說：那就適用161條，付款的時間由雙方當事人約定，沒有約定的適用61條，適用61條不能確定的，雙方同時履行，既然是同時履行，我發了貨你不給錢，我就可以行使同時履行抗辯權，這就抵消了對方請求被告承擔違約責任的請求。
結論：被告律師觀點正確，正確地運用了第61條和第161條。
（三）先履行抗辯權的適用
案例：甲方賣給乙方100套桌布，乙方收到桌布以後發現不是正方形的，而是長方形的，乙方拒絕支付價款，甲方就提起訴訟。原告律師要求追究被告的違約責任。
被告律師認為：正方形的桌布是用在正方形的桌子上，桌布沒有達到正方形的要求，而是長方形的，屬於重大違約，對於重大違約，買受人（被告）可以拒絕支付貨款。同時提出反訴，要求追究原告的違約責任。
在此，被告的律師主張了兩個權利：第一是先履行抗辯權：後履行義務人針對先履行義務人先期違約的抗辯；第二，提出反訴，要求追究原告的違約責任，是從債權人角度提出來的，因為他有一個請求權。也就是說，被告乙方的律師主張了被告的兩個權利：一是債務的從權利履行抗辯權，二是債權的從權利，追究對方的違約責任。本案提出反訴是適當的，因為提出抗辯只能抵消對方的請求，並不能滿足自己的利益。
（四）不安抗辯權的適用
案例：甲方和乙方簽定合同，甲方賣給乙方兩台球磨機，每台球磨機價款200萬元。到了發貨的時間，甲方在瀋陽的代辦處瞭解到乙方的一些情況：乙方有兩個股東，是夫妻二人，董事長的名字是假的，實際上是夫妻二人在操縱這個公司，乙買了其他公司的球磨機都沒有支付貨款。
甲方怕禍及自己，就拒絕發貨，根據《合同法》的規定，甲方向乙方發出了一個通知：鑒於乙方信譽不佳，甲方暫時停止履行，乙方如果提供擔保，甲方可恢復履行。買受人乙方接到通知以後，就委託律師起訴了甲方。
原告律師在法庭中要求追究被告的違約責任，因為被告的不安抗辯權不能成立。他說：乙方在和甲方交往過程中，從來沒有違過約，更沒有欠付過貨款，甲方怎麼能夠拒絕發貨呢？對於合同以外的原因，不應該成立不安抗辯權的理由。
被告甲方的律師指出：成立不安抗辯權無須基於同一合同的原因，合同以外的原因也可以成立不安抗辯權。乙方不給其他公司支付貨款，說明乙方嚴重欠缺信用，不給乙方貨款自在情理之中，根據68條的精神，成立不安抗辯權並非基於同一合同上的原因，因此被告的不安抗辯權成立。除非乙方另行提供擔保，否則甲方不安的因素仍然存在，有權拒絕履行。
結論：被告甲方的律師觀點正確。
（五）代位權的運用
案例：甲方對乙方有100萬元的貨款，乙方拖欠不還，甲方如果起訴乙方的話，就感覺非常困難，因為乙方是當地的一個很有勢力的企業，和法院關係很好，甲方到乙方處催款的時候，發現乙方和當地法院的人在一起聚餐，所以甲方就不願意起訴乙方。
甲方賣給乙方車身，乙方又賣給丙方輪胎，丙方是在乙方所在地相鄰的一個縣級市，丙方欠乙方120萬元的輪胎款，所以甲方就越過乙方對丙方提起了斜線訴訟，這個訴訟就是代位權訴訟。甲方起訴丙方要求行使代為權，一審勝訴。但是法官在判決書是這樣寫的：丙方代乙方向甲方履行100萬。這時乙方找到了律師，提出諮詢，問判決書是否存在問題。
律師這樣回答：判決書是違反法律規定的。根據合同法解釋（一）第20條的規定，甲方代位權成立勝訴以後，甲（債權人）與乙（債務人）、乙（債務人）與丙（次債務人）之間相應的債權債務關係消滅，一審法院判決丙方向甲方償還100萬，甲乙之間100萬元債務不復存在，而丙方尚欠乙方20萬。而判決書寫道丙方代乙方向甲方履行100萬，等於乙方沒有解脫出來，乙方和丙方還向甲方承擔連帶責任。顯然一審法院的表述是錯誤的。
結論：諮詢律師的觀點是完全正確的。
（六）撤銷權的運用
案例：張三以個人名義向李四借了100萬，用於購買房屋，張三購買的房屋登記在自己名下，但是張三和妻子王二又是共同財產所有制，張三向李四借的100萬無力償還，李四經常來進行追債。張三就怕禍及妻子，就和王二就簽了一份離婚協議書，把自己名下的財產都給了妻子，自己只留幾千塊錢零花，每月還有工資，得以維持正常的生活，房屋等都過戶到離婚後妻子的名下。他們辦理了離婚登記手續，現債權人李四向律師進行諮詢。
律師這樣回答：張三以個人的名義向李四借錢，根據婚姻法解釋的規定，這屬於夫妻共同債務，應該以夫妻的共同財產來進行償還。而房屋登記在張三的名下，根據婚姻法解釋的規定，房屋儘管沒有登記在夫妻雙方的名下，而登記在丈夫張三的名下，仍屬於夫妻共有財產，在離婚時本來有張三的1/2左右。
現在張三為了逃避債務，寫了分家析產協議，把財產都給了前妻，把自己的部分給前妻，實際上是一個贈與行為，而贈與是為了逃避對李四的債務，在法理上稱為詐害行為。因此債權人李四可以根據《合同法》74條的規定，起訴張三，以其前妻為第三人，要求法院撤銷贈與合同，使一半財產回歸張三。勝訴之後還可以向法院起訴，再提出一個給付之訴，要求張三向李四清償。
第五章：合同的變更和轉讓
一、合同的變更
合同的變更，是指在合同性質不變、主體不變、標的物不變的前提下，對合同權利義務關係的局部調整。
變更後的合同和變更前的合同有連續性、同一性，只不過是一個調整而已。變更與更新不同，更新是以性質不同的第二個合同取代第一個合同，前後兩個合同沒有同一性。
合同變更只對將來發生效力。未變更的部分繼續有效，變更對已經履行的部分繼續有效。主合同的變更原則上不影響保證人的責任。
二、合同的轉讓
合同法規定的合同的轉讓實際上是債的轉讓，債的轉讓包括三種情況：債權讓與、債務承擔、概括承受。
1.債權讓與
債分為金錢之債和非金錢之債。在債權讓與中，金錢之債和非金錢之債有重要的區別。在金錢之債中，債權人通知債務人就可以了，根據《合同法》80條的規定，債權讓與的通知到達時債權讓與生效。而非金錢債權的讓與，必須取得對方的同意。
《合同法》第81條的規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬於債權人自身的除外。”在主債權轉移時，從權利包括從物權、違約金債權、利息債權、保證債權、撤銷權等隨同發生轉移。
2.債務承擔（債務轉讓）
債務轉讓必須取得債權人的同意。債務轉讓稱之為免責的債務承擔。
3.概括承受（概括移轉）
概括移轉：債權和債務一併轉讓。
三、律師攻防
（一）變更與更新的不同效力
案例：北京的甲、乙簽訂了一份合同書，約定甲方出資400萬元購買小汽車，購買的小汽車登記在甲方的名下，由乙方使用，乙方按期向甲付錢。簽定合同以後，經過了五六年之久，乙方斷續給了一點錢，但是給的非常少，這樣本息已經成為一個巨大的數字（600萬），訴訟時效也沒有超過。甲方起訴了乙方，要求乙方償還本息600萬元。
北京的一審法院判決乙方向甲方償還600萬元本息，由保證人丙方承擔連帶償還責任。一審判決書還寫道：甲和乙實際履行的是借款合同。因為汽車買來以後登記在甲方名下，乙方斷續給了甲方一些錢，是以利息的名義給的錢，甲方（金融機構）向乙方發過催借款通知書，所以雙方實際履行的是借款合同。
丙方律師說：我的當事人對實際履行是借款合同毫不知情，我方所擔保的是融資租賃合同的債務，從來沒有擔保過借款合同的債務，當事人簽定融資租賃合同實際履行借款合同，叫更新，不是變更。第二個借款合同和第一個融資租賃合同沒有連續性、同一性，丙方擔保的債務是融資租賃合同，從來沒有擔保過借款合同，所以對借款合同的債務不承擔任何責任。
甲方律師說：這600萬的本息就是甲和保證人約定的400萬發展而來的，只不過名稱有所變化而已，實質債務沒有發生變化，顯然丙方應該承擔保證責任。
結論：丙方律師的觀點正確。
（二）並存的債務承擔的效力
案例：甲方把一個工程發包給乙方，甲方應該給乙方3000萬的工程價款，但是合同是這樣約定的：甲方驗收以後，支付3000萬工程價款。但是甲方遲遲不驗收，乙方就著急了。丙方就對乙方說：我來驗收，驗收合格我給錢。原來張三擔任甲和丙兩個公司的法定代表人，乙公司就同意了。丙驗收合格以後還是不給錢，乙方就向律師提出諮詢，應該以誰為被告提起訴訟。
律師有幾種方案：第一，乙方起訴發包人甲方，但是法官很可能認為當事人是把債權轉讓給丙方的，或者法院認為是債務轉讓給丙方了，甲方就沒有債務了。法院有這樣的錯誤認識的話，就會駁回乙方的訴訟請求。第二，乙方起訴丙方，這時法院可能認為起訴丙方無道理，也可能駁回訴訟請求。第三，乙方把甲和丙一起起訴，丙公司說驗收合格我給錢，這是並存的債務承擔。
分析：第二種方案是免責的債務承擔，風險很大；第三種是並存的債務承擔，起訴兩個人這個觀點能夠成立，但是法官不一定認為成立，如果法官認為並存的債務承擔不成立的話，肯定會留下一個人，最有可能留下甲。
（三）轉讓與居間
案例：甲方把廠房租給乙方，租期10年，到了第5年時，乙方提出要解除合同，協商時甲方要求乙方找一個下家，乙方就介紹丙給甲，最後甲把房屋租給了丙，乙就退了出去。後來甲和丙在履行過程中發生爭議，甲發現丙根本沒有支付能力，甲就起訴了丙，然後起訴了乙。
丙的律師說：丙應該給錢，但是沒錢。
乙的律師說：這是概括移轉，包括債權轉讓、債務承擔，這個債務承擔是免責的債務承擔，不是並存的債務承擔。現在是甲和丙的法律關係，不是甲和乙的法律關係，乙已不承擔任何責任了，乙已經免責。
甲的律師說：這是概括移轉，概括移轉中免責的債務承擔也不錯，但是丙是乙介紹來的，因此乙在居間過程中有過錯，乙和丙關係非常密切，乙隱瞞了丙的重要事實，根據《合同法》的規定，居間人要承擔賠償責任，要承擔租金的損失。
乙的律師說：居間合同是有償合同，我把丙介紹給甲沒有得任何報酬，因此不能適用居間合同的規定。
甲的律師說：如果不是居間合同的話，那就是無償的委託合同，無償委託合同輕過失免責，乙掩蓋真實情況，是重大過失，不能免責，要承擔賠償責任。
結論：甲律師觀點正確。
第六章：合同權利義務的終止
一、概述
合同的終止分為絕對終止和相對終止。
所謂絕對終止是指債的消滅。
所謂相對終止是指合同履行效力的終止，但是合同之債還沒有徹底消滅。
二、合同的解除
合同的解除有合意解除（雙方協商一致解除）、法定解除（單方解除）。
單方解除分為兩種情況：
1.法定任意解除：不需要理由一方也有權通知另外一方解除合同，主要有以下情況：
（1）定作人找承攬人完成一項工作，定作人可以隨時通知承攬人解除合同。
（2）不定期租賃中，出租人和承租人都可以隨時通知對方解除合同。
（3）委託合同的委託人或者受託人都可以隨時通知對方解除合同。在委託合同中單方解除權是以損害賠償作為代價的。
（4）貨物到達目的地之前托運人可以取回貨物。
2.法定事由解除：
根據《合同法》第94條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（2）預期重大違約：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；
（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（5）法律規定的其他情形。
合同解除之後效果如何？比如，甲方把房屋出租給乙方，租期為1年，租到半年時，甲方發現乙方在租賃的房屋裏生產爆竹，甲方提出解除合同，乙方說：那你給我一點準備時間，三天搬出。三天后合同失去效力。
這是面向未來的解除，因為這是一個持續性的合同，這個解除面向未來，不溯及既往，因為這個合同的解除不需要恢復原狀，也不能夠恢復原狀，因此已經履行的部分繼續有效。
三、抵銷
所謂抵銷，是指債權人用A法律關係中的債權充抵B法律關係中的債務。
要點：
（1）行使抵銷權的人是債權人，稱為主動債權人。
（2）抵銷是一個單方行為，但是必須有兩個債權債務關係。
（3）行使抵銷權的行為是一個行使形成權的行為，行使抵銷權不得附條件、附期限。
四、提存
提存是債務人的行為。當債權人無故拒絕受領或者債權人下落不明，債務人無從履行，這時債務人就可以將金錢或其他標的物予以提存。提存就是把標的物交給公證機關進行保管。
《合同法》第101條：“有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：
（一）債權人無正當理由拒絕受領；
（二）債權人下落不明；
（三）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人；
（四）法律規定的其他情形。
標的物不適於提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。”
第102條：“標的物提存後，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人。”
債務人和公證處之間的合同叫提存合同。提存合同是一個保管合同，是保管兼為第三人利益的合同，是一個利他合同。
五、免除
免除是免除相對人債務的行為。免除可以是通知對方免除，也可以雙方協商一致免除。
《合同法》第105條：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止。”
六、混同
混同，是指債權和債務同歸一人，原則上致使合同關係消滅的事實。
《合同法》第106條規定：“債權和債務同歸於一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。”
七、律師攻防
（一）解除權的成立
案例：甲和乙訂立了10萬元電扇的買賣合同，甲公司是買受人，買1萬台電扇是為了零售，約定乙公司5月1日交貨，甲公司6月1日上架銷售。到了5月1日，甲公司沒有收到貨物，甲公司就通知乙公司解除合同。乙公司在5月4日收到了解除通知，乙公司就聘請律師起訴了甲公司。
原告乙公司律師說：根據《合同法》94條第3項，合同解除前應當先催告，沒有催告被告的解除權不能成立。請求法院判決解除不成立，合同繼續有效。
被告律師說：我們簽定合同，你信誓旦旦地保證5月1日必發貨，違反了誠實信用原則，因此我不願意你做交易夥伴，我有權通知你解除合同。解除合同以後合同從訂立時起無效，我已經交付的還款你應當返還。
原告律師進一步闡述自己的觀點：我是5月1日貨到，但是你是零售商，根據我的調查，你是6月1日上架銷售，有很長時間的迴旋餘地。北京（買受人）和廣東（出賣人）雖然相隔千里，但是我們規定的運輸方式是火車運輸，雖然不能說朝發夕至，但是24小時肯定能到的。這個合同是必須經過催告的合同，必須履行前置性的程式。我方願意承擔遲延履行的責任，但請求維持合同的效力。
此時法院應當判決解除無效。被告沒有解除權。
（二）抵銷權的成立
案例：甲方對乙方有10萬元的債權，1999年3月1日債權到期，從債務人的角度，乙方的債務應該在1999年3月1日前履行完畢，但是乙方沒有履行，甲方也忘記了。2001年2月28日，甲方找乙方把房屋裝修一下，裝修費5萬元，但是乙方沒有要裝修費，因此乙方想到還欠甲方10萬元，還有2天就過訴訟時效了，就沒有吱聲。到了2001年3月2日，甲方對乙方的訴訟時效超過了。乙方找到甲方索要5萬元裝修費，甲方通知乙方抵銷，乙方說你無權抵銷，因為那10萬元的債權已過訴訟時效。乙方作為原告起訴了甲方，要求清償5萬元裝修費。
原告律師認為：原告的5萬元裝修費沒有超過訴訟時效，但是原告欠被告的10萬元已經超過了訴訟時效，因此被告無權抵銷。
被告律師說：從法理上來看，我對你曾經有抵銷的機會，我沒有行使抵銷權，在超過訴訟時效之後我仍得抵銷，我的抵銷是有效的。德國民法典還有我國臺灣民法典的337條規定：曾得為抵銷者，在超過訴訟時效之後，仍得抵銷。
結論：被告律師的觀點正確。
（三）提存之後標的物毀損滅失的承擔
案例：甲對乙有50萬元的貨款債權，乙欲向甲進行清償，但是甲下落不明，於是乙把50萬元交給了公證處，辦理了提存公證，當天把50萬元交給了公證機關。辦完手續以後已經是下午4點鐘，兩個公證員在交接以後就把50萬元鎖在抽屜之中。公證處在一座辦公樓的三樓，三樓沒有欄杆，當天晚上有人爬上三樓，撬開了抽屜盜走了50萬。後來甲方得到了提存人乙方的通知，說50萬元已經給了提存機關，甲公司就找到公證處，索要50萬元及利息，公證處說被小偷偷走了，於是債權人就聘請了律師起訴了公證機關，要求公證處支付50萬元及利息。
被告律師說：根據《合同法》的規定，標的物提存之後的風險由債權人承擔，也就是由原告承擔。
原告律師說：《合同法》規定的風險承擔是指提存人沒有過錯的情況下，你有過錯就不叫風險。所謂風險是指不可歸責于當事人的事由標的物毀損滅失的，而本案有歸責於公證處的事由，公證處有過錯。提存人乙方和公證處之間有一個提存合同，提存合同是保管兼為第三人利益的合同，原告是涉他合同中的第三人，我有原告的資格和債權人的身份來起訴你。你和乙方是保管合同，是一個有償保管，最終保管費是由原告掏的。《合同法》規定無償保管輕過失免責，而你第一沒有到銀行存儲，第二沒有把錢放入保險櫃中，至少有輕過失，因此不是風險，你應該承擔合同的賠償責任。
結論：原告律師的觀點正確。
（四）免除的效力
案例：張先生在5月1日與李女士結婚了，在新婚之夜，李女士對張先生說：我們都是夫妻了，婚前你欠我的5萬元我就不要了。不料5月2日兩人打架，5月3日雙方協議離婚，5月8日辦理了離婚登記。李女士對張先生說：你欠我的5萬元必須還我。張先生說：債務免除的通知不得撤銷。於是在離婚之後李女士聘請了律師起訴了張先生。
原告律師說：這是附條件的免除，以婚姻存續為條件。
被告律師說：免除是行使形成權的行為，不得附條件。
原告律師說：如果說不得附條件的，那麼免除行為無效，應該還原告5萬元。
結論：被告律師關於免除的通知不得撤銷這個觀點是正確的。不能認為李女士免除的通知以婚姻關係存續為條件，因為承認這個條件的話，就類似於承認買賣婚姻、財產婚姻。應該判決張先生對5萬元不予返還，免除生效。
第七章：擔保的一般理論及保證擔保和定金擔保
一、一般擔保和特殊擔保的含義
一般擔保是債務人以自己的一般財產來擔保債務的清償。 一般財產是指現在的和將來的所有財產。一般擔保是無限責任。
特殊擔保是以特定財產進行擔保的擔保。特殊擔保是有限責任。
我國《擔保法》所說的擔保是特殊擔保。例如，甲是債權人，乙是債務人，丙是保證人，丙承擔無限連帶責任。如果丙是有限責任公司，以有限責任的公司的全部財產作擔保；如果丙是自然人，以其家產進行擔保。如果丙是以房屋抵押給甲，則丙是有限責任，乙是無限責任。
二、保證擔保
比如，乙欠甲10萬元，由丙作為保證人，甲和乙是主合同，乙和丙是委託合同，甲和丙之間叫從合同，也叫保證合同。丙的保證分為一般保證和連帶保證。
根據《擔保法》第17條的規定，一般保證人丙有先訴抗辯權。就主債務人乙的財產強制執行，仍不能滿足主債權時，才能由保證人來承擔責任。
注意：先訴抗辯權的預先行使。
保證期間由甲和丙來約定，保證期間是除斥期間。除斥期間是消滅權利本身的時間，訴訟時效是消滅勝訴權的時間。保證期間由當事人約定。如果甲和丙沒有約定保證期間的話，保證期間是6個月，從履行期屆滿起起算。保證期間消滅的是債權或者說債權請求權。
保證期間計算完畢以後，開始計算訴訟時效。
三、定金擔保
1.定金的概念和種類
一般的定金叫違約定金，交定金的一方不履行合同無權要求返還定金，收受定金的一方不履行合同應當雙倍返還定金。這就是定金罰則。
擔保法解釋又規定了三種定金：
（1）立約定金
（2）成約定金
（3）解約定金
2.定金的適用
定金適用於不履行。定金可以按比例來適用。
四、律師攻防
（一）一般保證和連帶保證的認定
案例：乙方和甲方訂立合同，約定從甲方處購買100萬元的貨物，乙方請求丙方為其100萬元債務提供保證擔保，丙方答應了。債務人乙方和丙方之間的合同叫委託合同。丙方和出賣人甲方簽定了合同，合同約定如果主債務人乙方不能履行主債務，由保證人丙方來履行。甲和丙的書面合同叫從合同，也叫保證合同。甲對乙是主債，甲對保證人是從債。到期主債務人乙方沒有交付貨款，甲方就找丙方，要求丙方清償，丙方拒絕，甲方就聘請了律師起訴了丙方。在法庭上，原告的律師請求法院判決保證人丙方承擔保證責任。
保證人的律師提出了抗辯的理由：甲和丙在合同中約定當主債務人不能履行主債務時，由保證人來履行。“不能”二字說明甲和丙是一般保證，對於一般保證來講，應該先起訴主債人，就主債務人的財產進行強制執行，仍然不能滿足主債權時，才能執行保證人的財產。或者按照擔保法解釋的規定，把主債務人和保證人一併起訴。現在單訴保證人，就是作為連帶保證，是不符合約定的。
原告的律師說：甲和丙約定主債務人乙不能履行主債務，屬於連帶保證。
被告律師說：不能履行指的是客觀不能，在這種情況下才能執行保證人的財產。
結論：被告律師的觀點基本正確。
（二）保證期間與訴訟時效的關係
案例：甲是債權人，乙是債務人，丙是一般保證人。甲和乙約定乙於2001年的3月1日還錢，甲和丙約定保證期間為3年，即截止到2004年3月1日。後來甲忘了對乙的債權，2003年3月2日就過了訴訟時效。2003年4月1日，甲突然想起對乙的債權，然後甲就找乙來要，乙說已過訴訟時效而拒絕償還。甲就找保證人丙索要，丙亦拒絕，甲就一併起訴了乙和丙。
在法庭上，乙的律師就說訴訟時效已過。丙的律師也提出：甲對乙的債權訴訟時效已過，乙的債務是一個自然債務，甲對乙的債權叫不完全債權，丙的保證債務是從債，也是一個過了訴訟時效的從債。因此甲對丙沒有勝訴權。丙的律師還提出：根據擔保法解釋的規定，將乙和丙一併起訴時，要判決就乙的財產強制執行，仍不能滿足主債權的時，才能執行丙的財產。因為已過訴訟時效，無法適用擔保法解釋的規定，所以請求法院駁回甲方的訴訟請求。
甲方律師說：甲對丙的保證期間沒有超過，保證期間是除斥期間，保證期間超過之後消滅的是甲對丙的從債權，但是保證期間沒有超過，我對你的債權沒有消滅。第二，像這種主債務超過訴訟時效，而保證期間沒有超過的情況，法律沒有規定，根據《合同法》124條的規定，可以參照使用最相類似的規定，參照擔保法解釋第12條的精神，甲仍然可以追究丙的責任。
結論：甲方律師的觀點最為合理。
（三）定金罰則的不適用
案例：北京某酒家和張先生訂立了一個合同，約定酒家在10月1日給張先生辦10桌酒席，但是在9月30日，張先生的岳母突然被汽車撞死了，張先生就通知酒家不辦婚禮了，要求返還5000元的定金，酒家拒絕返還，雙方對薄公堂。
原告的律師說：根據擔保法解釋的規定，因不可抗力和意外事件不履行合同，不適用定金罰則。定金罰則不適用的時候要原數返還，因此酒家應該退還5000元定金。
被告律師說：原告引用擔保法解釋，因不可抗力和意外事件不適用定金罰則，這引用的法條是正確的。我應該把5000元定金還給原告，這是毫無疑問的。但是，原告解除了合同，被告實際上已經提前為酒席做好了半成品，支付了很多金錢，根據《合同法》的規定，我有一個減損義務，張先生違約之後我要採取合理的措施防止損失的擴大，如果我沒有採取合理的措施，擴大的損失就無權要求賠償。所以，我就進行了減損行為，在接到張先生通知以後，就把半成品賣給了周圍的小飯館，最終我有6000元的損失，請求抵銷那5000元。然後提出反訴，要求張先生向我再支付1000元。
結論：抵銷權是一個簡單形成權，通知對方就可以發生效力，因此在法庭上可以通知對方抵銷，如果對方對抵銷有異議，可以在法庭上提出，進行舉證。第二，應該反訴1000元，因為抵銷已經發生了效力。
第八章：違約責任
一、違約責任和締約責任的區別
責任是違反義務的後果。違反合同義務構成違約責任，違反先合同義務構成締約責任。合同義務是約定義務，先合同義務是法定義務。因此，締約責任發生在締約之際，違約責任發生在履行之際。違約責任發生在合同有效成立的場合，而締約責任發生在合同不成立、無效或者被撤銷的場合。
承擔違約責任的形式有強制實際履行、修理、更換、重做、支付賠償金、支付違約金等。而承擔締約責任的方式主要是損害賠償。
二、違約行為
違約行為分為作為和不作為。
三、承擔違約責任的方式
（一）實際履行
實際履行也叫強制實際履行。狹義的實際履行規定在110條，叫做非金錢債務的實際履行，也稱為非金錢債務的強制實際履行。它受幾個限制：
（1）法律不能；
（2）事實不能；
（3）按照事務的性質、合同的性質不適用強制實際履行；
（4）不符合經濟合理性的原則。
（5）事過境遷。
廣義的實際履行包括非金錢債務的強制實際履行和金錢債務的強制實際履行。
（二）修理、重做、減少價款等
111條規定：“品質不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”
（三）賠償損失
賠償損失一般指金錢賠償。《合同法》113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”
（四）支付違約金
違約金與定金只能擇一適用，不能合併適用。
違約金的分類：
（1）不履行的違約金、遲延履行的違約金、瑕疵履行的違約金；
（2）法定違約金、約定違約金；
（3）懲罰性違約金、補償性違約金。
（五）幾種責任形式在適用上的關係
1.違約金、賠償金與定金的關係：
（1）違約金與定金的關係
《合同法》116條：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”即違約金與定金只能擇一適用，不能合併適用。
（2）定金與賠償金的關係：定金和賠償金可以合併適用，先計算定金罰則，後計算賠償金。
（3）違約金和賠償金的關係：
《合同法》第114條：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。”
2.繼續履行和其他違約責任形式的關係
甲方收了乙方20萬定金，甲方不交貨，這時乙方有兩個抉擇：第一，根據110條要求強制實際履行；第二，經過催告以後解除合同，可以要求雙倍返還定金。
2.繼續履行和其他違約責任形式的關係
甲方不履行合同，給乙方造成了損失，乙方如果要求甲方繼續履行，就不能要求甲方支付不履行的違約金，因為繼續履行和不履行是矛盾的。但是根據114條第3款的規定，乙方在要求甲方繼續履行的同時，還可以要求甲方支付遲延履行的違約金。
即：繼續履行和遲延履行的違約金可以合併使用，但是繼續履行和不履行的違約金不能合併適用。
四、不可抗力免責
不可抗力指不能預見、不能避免並不能克服的客觀現象。不可抗力導致不履行合同當事人是免責的，但是法律另有規定的除外。例如，一些高危作業即使是不可抗力發生當事人也不免責，保險合同是最典型的不可抗力不免責的情況。
五、雙方違約和因第三人的原因違約
1.雙方違約
第120條：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”
2.因第三人的原因違約
第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”
注意：人身權、物權、知識產權是對世權，侵權是對對世權的侵犯，而債權是相對權，所以妨礙別人的債權一般不構成侵權，除非有悖於善良的方法。
六、違約責任和侵權責任的競合
違約責任和侵權責任的競合，是指一種行為構成兩種責任。這是最一般的說法，但這個說法還有研究的餘地。
侵害兩個利益叫加害給付，加害給付是違約責任和侵權責任的競合。合同法解釋（一）第30條規定，違約責任和侵權責任擇一行使。但是已經追究了違約責任，還能不能再追究侵權責任？其實既可以追究其違約責任，又可以追究其侵權責任。
在什麼情況下違約責任和侵權責任只能擇一行使？比如甲方把房子租給乙方，乙方擅自把房子開了一個門，甲方可以追究乙方的違約責任，但實踐中更多的不是違約，而是侵害物權，是侵權責任，這種情況下只能擇一行使，同一損害不能雙重賠償。即：違約責任和侵權責任要擇一行使的法理基礎在於避免雙重賠償。
七、律師攻防
（一）違約的賠償範圍
案例：甲方和乙方約定，標的額為100萬，定金為30萬。乙方把標的物轉賣給丙方160萬。甲方不履行合同，乙方要求損害賠償。
原告乙方的律師主張：我的可得利益是60萬，應該賠我60萬。定金罰則適用雙倍返還是60萬，其中有我自己的30萬，因此我得到30萬的賠償，再加30萬賠償金。
甲方律師主張：定金是30萬，屬於部分無效，定金只有20萬，那10萬按預付款來處理，因此我只能雙倍返還40萬。另外，那60萬屬於間接損失，不給予賠償。
乙方律師說：《合同法》113條第1款規定，賠償範圍包括可得利益，這60萬就是可得利益。
結論：原告律師要求賠償60萬是正確的，但有一個疏忽，30萬定金是部分無效，應該20萬有效。被告的律師說不包括間接損失是不對的，民間所說的間接損失就是113條所說的可得利益。
在實踐中，被告的律師如果要擊破原告的訴訟請求，有三個角度：第一，可以運用可預見規則；第二，可以運用損益相抵的規則；第三，乙方是否盡減損義務。
（二）可預見規則的適用
案例：甲方賣給乙方一幅價值100萬的古畫，約定3天以後交貨，乙方想賣給丙方130萬，但是在第二天的時候這幅畫被甲方的孫子給燒了。乙方（原告）的律師主張賠60萬的可得利益，被告律師如何抗辯？
被告律師說：你又不是販賣古畫的，我怎麼知道你要販賣給別人賺60萬，我跟你訂立合同時我不能合理預見到你的損害，因此我不賠。根據113條可預見規則免責，我不能合理預見。
結論：被告律師的觀點可以成立。
第二種情況：甲方賣給乙方古畫，約定100萬，3天以後交付。第2天時，丁來了，出價120萬，於是甲就賣給了丁。乙聘請律師起訴，要求返還100萬，並賠償60萬。
被告律師援引113條可預見規則：我不能合理預見乙能賺60萬。這時原告律師應該說：可預見規則只能適用於過失免責，不能適用於故意免責。（因此，可預見規則的要點是：預見人是違約人；預見的時間是合同訂立時；只適用於過失免責，不能適用於故意免責。）
這時甲還可以抗辯：據我理解，你賣給丙160萬要重新裝裱，裝裱費是10萬，因此我可以賠50萬。適用的是損益相抵規則。
（三）違約金的調整
案例：甲方是香港企業，乙方是美國企業，甲和乙在合同中約定任何一方不履行合同，按照合同約定的年利潤乘以5給予賠償。後來乙方違約，甲方就聘請了律師申請仲裁，說年利潤損失2億，要求乙方支付2億，合同中按年利潤計算5年的損失作為賠償金，這個賠償金約定在合同中，實際上是違約金。被告律師說：你必須對2億損失進行舉證。仲裁員要求原告舉證。
分析：原告不需要舉證。
（四）違約責任和侵權責任的競合
案例：某汽車公司在售票處貼出告示稱，路面結冰而行如遇車禍，概不負責。如果真遇到車禍，能不能同時主張違約責任和侵權責任？
這要看具體情況，出了車禍受傷，對受傷的賠償不能既是違約責任又是侵權責任，除非病情加重要重新支付醫療費，人身損害可以多次訴訟。但車票錢在理論上是可以單要的，和人身損害不重複。也就是說，一事不二審，不讓當事人對同一損失獲得雙重賠償，否則就構成不當得利。
第九章：合同的法律適用與合同的解釋
一、合同的法律適用
1.合同法與其他法律的關係
合同法與《民法通則》屬於特別法與一般法的關係。比如雙方行為的欺詐，就適用《合同法》54條的規定，屬於可撤銷的合同，而不能適用《民法通則》58條欺詐無效的規定。
2.無名合同的法律適用
《合同法》124條的規定有兩層意思：一是無名合同可以適用有名合同的規定，二是可以參照最相類似的規定。
3.涉外合同法律的適用
中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合作、中外合作勘探開發自然資源合同，如果是在中國境內履行的，就必須適用中國法律。
二、合同的解釋
1.合同解釋的原則
（1）真意解釋原則
（2）誠信解釋原則
2.合同解釋的規則
（1）文義解釋規則
（2）整體解釋規則
（3）目的解釋規則
（4）習慣解釋規則
三、律師攻防
（一）真意解釋原則的運用
案例一：張三賣給李四100只小雞，別人都是一手交錢一手交貨，但是張三看李四很貧寒，就對李四說小雞長大再給錢。小雞一般100天能夠長大，但是到50天時李四的小雞得病都死亡了。到了100天，張三估計小雞長大了，就到李四家收錢，李四拒絕支付。張三就聘請律師起訴了李四，請求支付100只小雞的損失。
被告李四的律師說：甲乙雙方約定小雞長大再給錢，這是附條件的行為，合同附條件是控制合同效力，而甲和乙附的條件是單單控制乙方的行為，條件成就交錢，條件不成就不交錢。顯然作為條件來說控制合同一方都可以。
張三律師說：這不是附條件的行為，而是附期限的行為。因為張三看李四貧寒， 讓他小雞長大後再給錢，等於給他100天的寬限期。所以按照真意解釋，應該解釋為附期限。
結論：原告律師觀點正確。
案例二：甲方租給乙方一套建築設備，租金為3個月，約定逾期償還要加倍支付租金，而乙方用了6個月。甲方就起訴乙方，要求前3個月按合同約定支付租金，後3個月加倍支付。
被告律師應該說：遲延歸還設備屬於違約行為，按照真意解釋規則，加倍租金是違約金，按照《合同法》114條的規定，違約金可以調整。你的損失我可以舉證，每個月的損失沒有租金那麼多，要求往下調整。
原告律師應該說：這是違約金，但是當事人特約的懲罰性違約金，是不得調整的違約金。
結論：甲律師的觀點是正確的，但是乙律師在實踐中經常會勝訴。
（二）目的解釋原則的運用
案例：東北張女士對鄰居李先生說：請你幫我割麥子，剩下的麥稈歸你。李先生同意了，天不亮就提著鐮刀下地，割了整整一天，夜幕低垂時他才把麥子送到張女士家，張女士一看就愣了。原來李先生割麥子時為了得到麥稈沒有從麥根割，都是從麥穗頭割的，送來的都是麥穗頭。張女士不幹，就起訴了李先生。
張女士說：剩下的麥稈歸你，這是我表示感謝的一種方式，這是民間互助合同，不是給報酬，是請他幫忙的。既然是民間互助，就是無償合同，他就應該按照正常的方法來做，不應該從麥穗頭割。
李先生說：我們約好剩下的麥稈歸我，我剩下的全是麥稈，一個麥穗頭沒有留下，我完全按合同約定辦的，因此應該判我勝訴。
結論：應該判張女士勝訴，因為張女士是目的解釋，而李先生是文義解釋，當目的解釋和文義解釋不一致時，應當採用目的解釋。
第十章：買賣合同
一、買賣合同的概念和特徵
買賣合同是最常見的一種有償合同，是最基本的商品交換合同。
買賣合同特徵：
（1）買賣合同是有償合同；
（2）買賣合同是雙務合同；
（3）買賣合同是諾成合同；
（4）買賣合同原則上是一個不要式的合同；
二、當事人的權利和義務
（一）出賣人的主要義務
1.交付標的物，並轉移標的物的所有權
2.交付輔助單證
3.按照約定的時間、地點和方式交付
4.按照約定的包裝方式交付
5.物的瑕疵擔保義務
6.權利瑕疵擔保義務
（二）買受人的主要義務
1.付款
2.及時受理
3.檢驗及通知
第158條：“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者品質不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠於通知的，視為標的物的數量或者品質符合約定。
當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者品質不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者品質符合約定，但對標的物有品質保證期的，適用品質保證期，不適用該兩年的規定。
出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。”
三、標的物所有權轉移和風險承擔以及孳息的歸屬 0：11：07
“一交三轉”：交付時所有權轉移、風險轉移、孳息轉移。
1.所有權轉移
第133條：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
第134條：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。”
2.風險轉移
第142條：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
第143條：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。”
第144條：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。”
第145條：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人後，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。”
第146條：“出賣人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規定將標的物置於交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。”
第147條：“出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移。”
第148條：因標的物質量不符合品質要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。”
第149條：“標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。”
《商品房買賣解釋》第11條規定：商品房交付之前的風險由出賣人承擔，交付之後的風險由買受人承擔。對不動產風險的負擔，我國目前仍然採取交付主義。
3.孳息轉移
第163條：“標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之後產生的孳息，歸買受人所有。”
孳息包括天然孳息和法定孳息。法定孳息如租金、利息、股息或紅利。天然孳息如礦山采出的礦石、果樹採摘的果實、動物生下的小崽。
四、買賣合同的解除
1.主從物的解除
第164條：“因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及於從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及於主物。”
2.數物解除
第165條：“標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。”
3.分批交付時的解除
第166條：“出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。
出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今後其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及今後其他各批標的物解除。
買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。”
五、特種買賣
1.分期付款的買賣
第167條：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”
2.憑樣品買賣
第168條：“憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，並可以對樣品品質予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的品質相同。”
第169條：“憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱藏瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的品質仍然應當符合同種物的通常標準。”
3.試用買賣
第170條：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，由出賣人確定。”
第171條：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”
4.互易
第175條：“當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規定。”
六、律師攻防
（一）所有權保留的效力
案例一：甲方賣給乙方一台機器，價值100萬元，甲方把這台機器交給了乙方，雙方約定乙方在兩個月之內要付清款項，付清款項時所有權發生轉移。後來乙方沒有支付貨款，乙方同時要求甲方取回這台機器。雙方對薄公堂。
買受人的律師認為，甲乙雙方約定所有權保留，等於給了買受人一個隨意條件：通過不交付使合同所有權不轉移，使合同處於解除狀態，我兩個月沒有交付，合同已經解除，你應該把機器拿回去。
出賣人的律師說：所有權保留不是附隨意條件的，所謂所有權保留是指你到期不給錢，我可以依據物權取回標的物，我有取回權，你沒有送回權，因此我的訴訟請求不是取回標的物，而是根據109條要求強制實際履行。
本案涉及一個問題：所有權保留是出賣人在行使權利，他可以作為物權人可以取回標的物，也可以作為債權人根據109條請求強制實際履行。
案例二：甲方賣給乙方一頭牛，約定所有權保留，在兩個月之內要付清款項，付清款項後所有權歸買受人。買受人拿到牛之後，老牛生了一頭小牛，買受人拒不交錢，出賣人就要求返還老牛和小牛。
買受人的律師這樣說：根據163條，交付之前的孳息歸出賣人所有，交付之後的孳息歸買受人所有，因此這頭小牛歸我。法官根據163條的規定，把這頭牛判給了買受人。
上訴律師應該說：現在已經不是單獨適用163條的問題，還要適用134條的規定，在所有權保留的前提下從物的命運和主物的命運是相同的，在所有權保留的情況下，在買受人佔有時，標的物可能產生法定孳息，也可能產生天然孳息。如果牛產生的是法定孳息，買受人到期不支付貨款，連牛和孳息一併返還，一個是物權請求權，一個是債權請求權。如果牛產生的是天然孳息，天然孳息和主物同命運，屬於所有權保留狀態，買受人到期不付款，兩個標的物享有要一併返還，都是物權請求權。
第二，法官的判決不能製造不當得利。判決結果違反了法律的公平原則、誠實信用原則，規則的適用不得違反原則，違反了必須改正。
（二）不動產風險的承擔
案例：甲方賣給乙方一座商品房，乙方辦理了入住手續，正在此時，甲方一物雙賣，又把房屋賣給了丙方，為丙方辦理了過戶手續。一天，鄰居的孩子玩火引起火災，房子燒得面目全非，損失很大。
出賣人的律師說：根據《商品房買賣解釋》第11條第2款，商品房交付之前風險由出賣人承擔，交付之後風險由買受人承擔。因此我不承擔風險，由買受人乙方承擔風險。
丙方律師說：這座房屋儘管賣給我的當事人，但是我的當事人不承擔風險。根據《商品房買賣解釋》第11條第2款的規定，商品房交付之前的風險由出賣人房地產公司承擔，交付之後的風險由我承擔。
乙方律師說：你一物雙賣，儘管交付了，但是你沒有過戶給我。你過戶給丙，我們兩人的合同屬於事後履行不能，處於解除狀態。
結論：乙方、丙方律師的觀點正確。最後風險由甲方來承擔。
第十一章：其他有名合同介紹
一、供用電、水、氣、熱力合同
供用電、水、氣、熱力合同的履行過程是持續不斷的，這種合同的解除或終止不溯及既往，已經履行的部分繼續有效。
供用電、水、氣、熱力合同中供電方、供水方、供氣方、供熱方往往具有壟斷地位，法律要對其有所限制，還要有所保護。
二、贈與合同
1.任意撤銷權
第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”
2.法定撤銷權
第192條規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：
（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；
（二）對贈與人有扶養義務而不履行；
（三）不履行贈與合同約定的義務。
贈與人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內行使。”
第193條：“因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起六個月內行使。”
3.提前終止權
第195條：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”
三、借款合同
法人之間、法人和自然之間的借款合同是諾成合同，兩個自然人之間的借款合同是實踐合同。
現在的問題是：非金融企業之間能不能相互借貸？在我國母子公司之間借錢的情況經常發生，最高法院有一個司法解釋，規定非金融企業之間相互借貸是無效的，這個規定是沒有什麼道理的。這個規定是為了防止擾亂金融秩序，企業之間借貸不可能擾亂金融秩序的，因為非金融企業沒有吸納資金的手段，而一般企業只能把自有資金借出去，量非常少，所以對整個金融秩序不能造成破壞，應該放開。根據2006年1月1日生效的《公司法》的規定來看，是放開的。企業給別人借錢，內部有嚴格的程式，暗含著公司之間可以相互借錢。
非金融企業之間的借貸行為按照《公司法》的規定是有效的；第二，企業之間相互借貸將來應該減少，發展金融市場。另外，兩個自然人之間的借款多為無償的，要給當事人一個翻悔權，通過不交付標的金額來進行翻悔，有息借款合同的貸款人也可以翻悔。翻悔以後，給別人造成損失的，如果有其他過錯行為，應該承擔責任。
對於無息借款到期不還，要計算預期利息。
四、租賃合同
“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。”
“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。”
“承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。”
“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。”
“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”
五、融資租賃合同
融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。
承租人應當妥善保管、使用租賃物。承租人應當履行佔有租賃物期間的維修義務。
六、承攬合同
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、複製、測試、檢驗等工作。其中，定做合同是承攬兼買賣合同。
注意：承攬合同中承攬人獨立承擔責任，定作人和承攬人一般不會發揮連帶責任。
七、建設工程合同
建設工程合同是一個特殊的承攬合同。
第272條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”
八、運輸合同
運輸合同分為客運合同和貨運合同。
第289條：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”
第301條：“承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客。”
第302條：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用於按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。”
九、技術合同
技術合同包括：技術開發合同、技術轉讓合同、技術諮詢合同、技術服務合同。其中，技術開發合同和技術轉讓合同要採用書面形式。
十、保管合同
保管合同原則上是無償的，也可以特約為有償合同。保管合同是一個實踐合同，保管合同自保管物交付時成立。
無償保管合同保管人輕過失免責，有償的保管合同保管人輕過失不免責。
十一、倉儲合同
倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書並經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。
十二、委託合同
委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。委託合同和居間合同不同，居間合同是有償合同，委託合同包括無償和有償合同。
委託合同有兩種：一是委託代理合同，二是其他委託合同。廣義的代理包括直接代理和間接代理。
受託人完成委託人交付的事務，不一定以委託人的名義。
第400條：“受託人應當親自處理委託事務。經委託人同意，受託人可以轉委託。轉委託經同意的，委託人可以就委託事務直接指示轉委託的第三人，受託人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委託未經同意的，受託人應當對轉委託的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受託人為維護委託人的利益需要轉委託的除外。”
十三、行紀合同
行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同。例如代購代銷、寄售。
行紀合同中行紀人有一個形成權——介入權。行紀人買委託人的東西，或者行紀人把自己的東西賣給委託人，行紀人這個權利叫做介入權。行使介入權不影響支付報酬。《合同法》規定介入權要滿足兩個條件：第一，訂立行紀合同時委託人沒有相反的意思表示；第二，標的物具有市場定價。
第419條：“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委託人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人。行紀人有前款規定情形的，仍然可以要求委託人支付報酬。”
十四、居間合同
居間合同是有償合同，分為報告居間和媒介居間。
第426條：“居間人促成合同成立的，委託人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，根據居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。
居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。”
第427條：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委託人支付從事居間活動支出的必要費用。”
十五、律師攻防
（一）贈與的任意撤銷權的放棄
案例：甲方答應送給乙方一套房屋，在合同中約定甲方放棄撤銷權，房子交付給乙方，在辦理過戶手續之前甲方要收回，乙方起訴。
被告律師說：186條規定贈與人在贈與財產權利之前可以任意撤銷，這是法定的權利，是法定形成權、消滅形成權、簡單形成權，我已經通知原告撤銷這個合同，他就應該把房子退給我。
原告說：186條的任意撤銷權是一個民事權利，權利可以放棄，你自願放棄186條的權利就不能撤銷。
結論：撤銷權能夠放棄，自願放棄撤銷權不得任意撤銷，但可以保留法定撤銷權。
（二）房屋承租人的優先購買權
案例：上海甲方有一套房屋租給乙方，租期10年，1年左右甲方把房屋賣給了丙方，他沒有按照《民通意見》的規定提前三個月通知房屋承租人乙方。房屋承租人這時應該跳出來說出租人侵害了他的房屋優先購買權，但他沒有跳出來，他在等待時機。四五年之後，上海房價暴漲，乙方在律師的指導之下，起訴了甲方。
乙方律師說：根據《合同法》、《民法通則》、《民通意見》的規定，房屋承租人有優先購買權，這是一個形成權。根據《民通意見》的規定，出賣房屋應該提前3個月通知我的當事人，如果侵害了房屋承租人的優先購買權，房屋承租人可以請求法院宣告甲和丙的買賣合同無效。
被告律師說：民法中有對權利限制的期限，優先購買權是一個形成權，是受除斥期間限制的，但我國立法恰恰沒有規定優先購買權的時間限制，你就是利用這個漏洞。本案應該按照原則來審，首先，民法有一個帝王規則——誠信原則，誠信原則又派生出禁止權利濫用原則，權利的行使是有邊界的，包括時間的邊界。根據法律的精神，一個形成權不能永久存續的，要麼受法定時間限制，要麼受合理期限限制。現在過了四五年之久，更重要的是房價上漲了，然後你要買了，如果房價下降，你肯定不買，這叫權利濫用。你的優先購買權經過合理的時間消滅了。
結論：被告律師觀點正確。形成權受除斥期間限制，如果法律沒有規定限制的時間，經過合理的時間自動消滅。
（三）運輸過程中的第三人侵權
案例：張女士上了火車，火車開了以後她上洗手間，李女士擠了進來，說：給我錢！張女士說：我為什麼給你錢？李女士說：不給我錢我就咬你。張女士還不給，李女士就在張女士的左頰之上咬了一口，咬掉了一塊肉。張女士在鐵路法院起訴了鐵路承運人。鐵路法院就判決鐵路承運人賠償了張女士3800元。
張女士的上訴律師說：法院判決書所列的根據是302條，302條第1款規定，“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外”，張女士被咬傷不是自身原因造成的，也不是她的故意造成的，也不是她的重大過失。法官的理解是錯誤的，為什麼客運合同承運人是無過錯責任，無過錯責任是和高危作業相配的。這個案件不能適用302條，因為張女士被咬傷並非基於承運人的承運行為，而是第三人侵權。對第三人侵權承運人有過錯承擔責任，沒有過錯不承擔責任。
（四）保管物丟失的賠償責任
案例：北京的李女士進了一家超市，把包存進了儲存櫃，出來以後發現箱子被打開了，東西丟了。李女士律師要求賠16萬。
被告的律師說：李女士進來以後她並沒有買東西，她不是我們商店的消費者，因此我不承擔任何責任。原告律師說：進了你的超市並不定買東西，非得買東西那是強買強賣，你超市對買東西的顧客和不買東西的顧客都成立了有償保管合同。
被告的律師說：你拿著鑰匙不是我保管的，我只是提供一個場所。原告律師說：這一排櫃子在超市的建築物之內，整個櫃子都在你的保管之下，你怎麼能推卸保管責任呢？
被告律師說：你持有貴重物品（現金和珠寶共16萬）未聲明，我只有按一般物品賠償。原告律師說：條文說的不是按一般物品賠償，是可以按一般物品賠償，我只要有證據證明確實是16萬，你就要賠償16萬。
結論：這是一個有償的保管合同，可以按一般物品賠償。
合同的概念、特徵和分類
隋彭生: 2012.8
中國政法大學民法、經濟法教授，民法研究生導師、兼職律師。講授合同法、擔保法、債權法、公司法、經濟法等課程。授課受到廣泛歡迎，講課的特點是簡明、流暢、準確、重點突出，善於分析複雜的法律關係
一、合同的概念與特徵
1．合同的含義
“合同”可用四個字來概括：“合意加債”。
合意是指雙方當事人意思表示一致，這說明合同是雙方法律行為。
法律行為分為單方法律行為、雙方法律行為和共同行為。單方法律行為例如立遺囑、動產的拋棄、單方允諾、行使形成權的行為等。雙方法律行為有兩個要點：第一，甲乙雙方沒有第三方；第二，甲乙雙方的意思表示是對立的統一。共同行為的特點：第一，兩人或者兩人以上；第二，意思表示是平行的，追求一個共同的目標。
合同是一種債，合同之債是意定之債。法律行為產生意定之債，事實行為產生法定之債。
2.合同的特徵
合同是一種債，具有債的一般特徵。合同具有相對性，一般只拘束甲乙雙方，只在法律有規定的情況下，其效力才涉及第三人。合同是平等主體之間的法律關係，合同法所說的合同是民事合同，是平等主體之間的法律關係，是平等主體之間的財產關係。
二、合同的分類
1.雙務合同、單務合同
雙務合同：（1）甲乙雙方都負擔債務，（2）甲乙雙方所負擔的債務立於對價關係，雙方的債務是一種交換關係。
單務合同：甲乙只有一方負擔債務。
2.有償合同、無償合同
有償合同：甲乙都負擔債務，這種債務是一種交換關係、對價關係，因此，雙務合同是有償合同的別稱。
無償合同：單務合同的別稱。無償合同儘管也是一種債，也是一種財產關係，但它不是交易關係。
這種分類的意義主要在於：無償合同的債務人輕過失免責。例如：借用合同的借用人輕過失免責，贈與合同的贈與人輕過失免責，無償保管合同的保管人輕過失免責，無償委託合同的委託人輕過失免責。在整個民法中，無償行為都是輕過失免責的，比如無因管理行為輕過失免責。
3.要式合同、不要式合同
要式合同：以特定方式作為要件的合同。要式的目的在於保障交易安全。絕對的要式（例如支票）不可以突破，相對的要式可以突破。
4.有名合同、無名合同
有名合同：法律上已經確定了一定的名稱及規則的合同。
無名合同：法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。
這類分類的意義：根據合同法第124條規定，無名合同可以適用有名合同的規定，沒有規定的可以參照最相類似的規定。
5.涉他合同、非涉他合同
6.格式條款合同、非格式條款合同
格式條款合同：以格式條款為主的合同。其價值在於效率。
《合同法》第39條第1款規定：“採用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，並採取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”
提示義務分為兩種情況：一是一般提示義務，二是特殊提示義務。不提示的結果是這個條款不進入合同，這叫做禁入規則。
7.諾成合同、實踐合同
諾成合同：當事人一方的意思表示一旦經對方同意即能產生法律效果的合同。諾成合同的制度價值是為了交易的效率。
實踐合同：除當事人雙方意思表示一致以外尚需交付標的物才能成立的合同。實踐合同的制度價值是給債務人一個反悔權。
8.主合同、從合同
主合同：不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同。
從合同：以其他合同的存在而為存在前提的合同。
這類分類的意義：第一，根據《擔保法》第5條的規定，主合同無效，從合同也無效，但是從合同單獨無效，並不會影響主合同的效力。第二，主合同權利轉移，從合同權利隨同發生轉移。
9.射幸合同、實定合同
實定合同：當事人雙方的權利義務已經實際確定下來的合同。
射幸合同：“射幸”即偶然的意思，例如保險合同。
10.一次性給付合同、持續給付合同
持續性給付合同：例如租賃合同、雇傭合同、保管合同、委託合同等。
這種分類的意義：一次性給付合同解除之後，從訂立時起合同失去效力；持續性給付合同的解除不溯及既往，已經履行的部分繼續有效。
11.預備合同（預約）、本合同（本約）
所謂“預約”，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同。將來應當訂立的合同，稱為“本約”。
注意：對預約的履行是訂立本約。
三、律師攻防
（一）債權合同的相對性
案例一：債權人甲是一個裝飾裝修公司，債務人乙是一個韓國人，丙是一個飯店，丙將一層樓租給乙，租期為10年，乙經過丙的同意找來甲對房屋進行了裝修，應付甲500萬裝修費。裝修完畢不久，乙就跑了，這時甲應該起訴丙，因為乙是債務人，丙是次債務人。
被告丙的律師提出反對意見，認為債權合同具有相對性，債權合同的效力不能及於第三人。原告律師認為：甲乙之間的債權合同在法律有規定的情況下，可以及於第三人，可以起訴丙，這時甲行使的是代位權。
案例二：甲方把一批貨物賣給乙方，雙方約定由甲找承運人丙辦理代辦托運，貨物交付給丙之後，丙的司機在運輸過程中喝醉了酒，導致了貨物毀損。承運人丙到達了指定的目的地，買受人乙收貨以後發現毀損，於是買受人就起訴了承運人。承運人的律師這樣進行抗辯：我方承運人沒有和收貨人乙方建立合同關係，應找甲方來賠。原告律師應該如何表達觀點？
原告律師可以從兩個角度來說：第一，在代辦托運的情況下，甲方把貨物交給承運人以後，貨物的所有權就發生了轉移，所有權歸買受人。所有權就是物權，物權是對世權，任何人侵犯物權，所有人都可以起訴要求賠償。第二，本案的代辦托運合同是涉他合同，在貨物到達目的地之後，收貨人有債權人的身份，有原告的資格。
所以，不管從物權的角度，還是從債權的角度，收貨人都可以作為原告起訴。
（二）雙務合同當事人的從權利
案例一：甲方和乙方簽定了合同，但乙方遲遲不發貨，甲方去催，乙方說根據《合同法》第94條的規定，享有合同的解除權。買受人的律師應該提供何種應對思路？
《合同法》第94條第2項至第5項的解除權在本質上是被違約人的從權利，被違約人是債權人，而供貨方（出賣人）在雙務合同中是債務人，沒有解除權。因此，解除權是債權的從權利，《合同法》第94條第2項至第5項合同解除權是債權人的權利。
因此，擊破對方的觀點就是引用第110條，然後講理論，解除權是債權人的從權利。
案例二：甲方找乙方印刷瓶貼，一共是30萬元的標的額，乙方在準確下料時發現甲乙之間的合同缺了一個條款，沒有規定瓶貼的厚度，乙方為了節約原材料，用最薄的塑膠紙來印刷，印完以後往甲方可樂瓶上一貼，發現非常難看，原來6塊錢一瓶，用上瓶貼之後3塊錢無人問津。
甲方律師應該這樣說：第一，甲乙之間合同有漏洞，甲乙在協商時忘了協商瓶貼的厚度，這個合同漏洞是雙方的過失，但乙方在印刷瓶貼時必然能夠發現合同漏洞的存在，根據《合同法》第60條的規定，乙方（承攬人）有一個附隨義務——通知義務，應該把合同出現漏洞的情況及時通知甲方，雙方協商一致來彌補合同的漏洞，乙方沒有通知，違反了《合同法第》60條的規定，違反了誠實信用原則。
第二，根據當事人的調查，市面上瓶貼都是3—4個厚，把瓶貼印到3.5個左右是交易習慣，交易習慣是甲方當事人應該舉證的內容，根據《合同法》第61條的精神，交易習慣沒有被當事人明示排除的話，則自動進入合同之中，成為合同的法定默示條款。也就是說，把瓶貼印到3.5個左右是合同的條款，而乙方沒有按照交易習慣來印刷，對交易習慣的違反就是對合同條款的違反。
第三，甲方所享有的權利：
（1）這是一個雙務合同，甲方從付款角度來講是債務人，從要求對方交付合格的印刷瓶貼角度來講，是一個債權人，從債務人的角度甲方要付款，但是對方用最薄的塑膠紙來印刷，不能實現合同的目的，對方已經構成了重大違約，甲方可以拒絕付款，這是債務人的從權利，叫做履行抗辯權。
（2）當承攬人乙方不履行合同或者有其他重大違約行為時，甲方有合同的解除權。即債務人不履行債務或者瑕疵履行，債權人受到傷害，債權人有解除權。在這個雙務合同中甲方同時又是債權人，債權有一個從權利就是解除權。
（3）甲方可以在行使解除權和行使履行抗辯權之間進行選擇，只不過在理論上這兩個權利是兩個隸屬不同的從權利而已，一個是債權的從權利，一個是債務的從權利。
（4）甲方可以在兩個權利之中進行抉擇，也可以先行使履行抗辯權，再行使解除權，根據甲方的利益由其自己決定，但是如果甲方在其他合同中甲方還欠乙方的錢，甲方最好行使履行抗辯權。
（三）無償合同中債務人的輕過失免責
案例一：張先生在銀行工作，每天開車上下班，李女士和張先生住在同一個社區，上班地點與張先生的上班地點也比較接近，李女士就說：你上班的時候能不能捎我一段，我可以給你分擔一點汽油費。張先生同意了，開車載著李女士上班，在路上遇到一條狗橫穿馬路，張先生猝不及防，緊急刹車，坐在駕駛副座的李女士猛地向前撞去，導致流產。李女士就起訴了張先生，要求賠償。
被告律師引用了《民法通則》第106條：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”法律沒有規定像張先生這樣的情況，就不應當承擔責任。
原告律師這樣說：106條第3款規定的是無過錯責任，沒有過錯導致他人損害的也要承擔責任，要求張先生承擔公平責任。132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”根據《民通意見》的規定，公平分擔責任要根據經濟情況，張先生的經濟狀況比李女士好，張先生應該多承擔一些損失。
被告律師引用法條錯誤，因為原告起訴的是公平責任承擔，而被告引用的106條第3款主要用於高危作業等場合，是無過錯侵權責任。被告律師應該換一個角度闡釋自己的觀點：132條規定的是公平責任原則，是當事人沒有合同情況下，對無過錯侵權責任的分擔，但是本案不同，本案張先生和李女士之間有一個合同，叫無償委託合同，根據《合同法》第406條的規定，無償委託合同的受託人輕過失免責。
原告律師這樣說：當事人之間的合同不是無償的委託合同，是運輸合同中的客運合同。
被告律師這樣說：請法庭注意，原告的律師承認張先生和李女士之間是合同關係。根據《合同法》288條的規定，運輸合同是有償合同。張先生和李女士之間的合同不是運輸合同。
原告律師說：根據302條第2款張先生和李女士之間的合同是無償的運輸合同。
被告律師說：302條第2款是商人經營活動中的例外行為，本案顯然不屬於這種情況。
原告律師說：那就屬於違約責任和侵權責任的競合，受害人可以選擇要求被告承擔侵權責任。
被告律師說：合同法第406條的輕過失免責已經包括了對侵權責任的免責。
總結：在本案中，被告律師除了引用106條第3款不恰當以外，其他觀點都是正確的。但是，被告律師還應該在理論上闡明，無償的捎帶客人的行為應該歸入委託合同。
案例二：張小夥開著卡車在鄉村公路上行使，李小夥招手要求打車，張小夥古道熱腸，讓李小夥上了車廂。在路上突然下雨，李小夥為了避雨，躲進了車廂上的一具嶄新棺材內。車繼續往前開，路邊有一位農村婦女被淋得像落湯雞似的，張司機發了善心，讓她搭車，駕駛室已經沒了地方，讓她爬上了卡車車廂。一會兒，在棺材裏的小夥子睡了一覺醒了，從棺材縫裏伸出白白的手晃了一下，以試探是否還在下雨，婦女見了嚇得縱身跳了下去，摔成了高位截癱。一審法院判決這是公平責任，根據《民法通則》第132條的規定，來分擔民事責任。
一審判決下達之後，司機張小夥上訴，作為張小夥的律師應該提出：不應根據《民法通則》132條處理，應該根據《合同法》第406的規定處理，這是一個無償的委託合同，受託人輕過失免責。張小夥在本案中沒有重大過失，在法律對無償委託合同有規定的情況下，應該按照對合同的規定處理，不應該按照公平責任原則處理。
原告的律師這樣說：張司機客車載人屬於有重大過失。
張司機的律師應當這樣反駁：即使載人有重大過失，張司機對婦女跳車沒有重大過失，載人和跳車沒有直接的因果關係。
（四）要式與合同關係的成立
案例：李四對張三說：請你借我10萬塊錢。張三說：你能夠提供擔保嗎？王二聽到張三和李四對話，就說：你借給李四10萬塊錢吧，他不還我來還。李四借到10萬塊錢以後就下落不明，張三就起訴了王二。請問：王二的律師應該如何提出抗辯理由？
王二的律師應當這樣抗辯：根據《擔保法》的規定，保證合同應該採用書面形式。也就是說，這是一個要式合同，缺少這個要件，王二和張三的保證法律關係不成立，保證債權債務關係不成立。也就是說，王二沒有成立保證債務，王二不承擔責任。
原告律師這樣說：根據《合同法》的規定，合同是當事人之間發生、變更、消滅權利義務關係的協定，這個協定就是合意，王二和債權人張三就保證已經達成了合意，因此保證法律關係成立。
王二律師這樣說：《合同法》第2條是對合同概念的一般性規定，還要看特殊規定。除了《擔保法》的規定以外，《合同法》第10條規定：法律規定採用書面形式的，應當採用書面形式。《擔保法》規定應當採用書面形式，當事人沒有採用，缺少債權債務關係成立的要件，因此王二沒有進入保證合同之中，保證債權債務關係沒有成立，王二不承擔責任。
法官應當採納王二律師的意見，判決王二不承擔責任。
（五）無名合同及法律的類推適用
《合同法》第124條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”
案例：李女士去吃麥當勞時，放在旁邊的手包丟失。李女士就起訴了麥當勞，要求麥當勞給予賠償。
李女士律師的觀點：飯店對消費者有安全保障義務，根據消法第7條的規定，安全保障第一是人身安全保障，第二是財產安全保障。沒有履行財產安全保障的義務的，應該給予賠償。
被告的律師說：根據《合同法》303條的規定，旅客的隨身攜帶物品毀損滅失的，承運人有過錯的要給予賠償，承運人沒有過錯的不給予賠償。
原告律師說：今天審理的是餐飲合同，不是303條所說的客運合同。
被告律師說：303條是對客運合同的規定，但是《合同法》124條規定可以參照適用最相類似的規定。原告在麥當勞丟了包，最相類似的條文就是303條，可以參照適用。被告麥當勞對丟失手包有過錯要承擔責任，沒有過錯不應承擔責任。
總結：被告律師的觀點正確，案件應進一步圍繞麥當勞是否有過錯展開。
（六）不利於格式條款提供人的解釋規則
案例一：甲方是房地產公司，乙方李女士在房地產公司看中了一套房屋，李女士和房地產公司簽定了一份房屋認購書，是房地產公司提供的格式文本。房屋認購書規定：李女士交5萬元，7條之內如果不簽合同5萬元不退，房地產公司如果拒絕出賣要原數退回。合同簽定後的第二天，李女士改變了主意，不想買這套房屋，她找到律師請律師提出要回5萬元的思路。
李女士的律師應該這樣解答：第一，房屋認購書是一個預約，是房地產公司提供的格式條款合同。第二，房地產公司對這5萬元的設計完全是為了自己的利益，是不誠信的，它設計了兩個後果，李女士如果不買不退錢，這時5萬元實際上是定金，適用的是定金罰則，是立約定金。而當房地產公司不賣的時候是原數退回，不是雙倍返還，就不是定金，而是訂金。第三，根據《合同法》第41條規定，“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。”李女士違約時，應該解釋為訂金，要全部退還給李女士。
案例二：如果房地產公司的律師這樣說：房屋認購書設計的是立約定金，是對簽定合同的一種擔保，如果李女士不簽定正式的房屋買賣合同5萬元就不能退還，如果房地產公司拒簽、拒賣要雙倍返還。因此李女士無權要求返還這5萬元。
李女士律師應該這樣說：我交了5萬元，寫了房屋認購書以後，你沒有給我看商品房買賣合同條款，沒有給我合同書。也就是說，我後來看了正式合同文本以後，不符合我的要求，這5萬元必須看了合同文本以後我才能承認，我沒看你就無權沒收這5萬元。
房地產公司律師說：我們把合同貼在牆上了，你沒有看是你自己的事情。
李女士律師說：貼在牆上也可以，但要貼在醒目之處。也就是說，如果交定金的人沒有看到合同文本，或者有一種比較重要的事實房地產公司沒有介紹，買受人完全可以不買。
案例三：張某去洗衣店洗衣，洗衣店熨衣服時給張某的衣服熨了一個大洞，但是希望蒙混過關，把衣服疊在一個塑膠袋裏就給了張某。張某到家以後換上衣服，出門散步，感到特別涼快，回頭率驟然增加。後來發現衣服上有個大洞，然後他聘請律師起訴洗衣店。被告的律師拿出洗衣單，洗衣單事先印好了格式條款，按照洗衣費價格的3倍賠償。洗衣費是50元，應該賠償150元。
原告律師應該根據《合同法》第41條第2句的規定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋”，也就是說，應該解釋為衣服價格之3倍，衣服價值1000塊，應該解釋為賠償費是3000元。
（七）預約和本約
案例：甲方和乙方簽定了一份合同，甲和乙使用的抬頭是購銷合同，合同約定甲方賣給乙方100萬的皮衣，平均分4次發貨，每次發貨前一個禮拜甲乙雙方須另行簽定合同。合同中有每批發貨的數量、地點、交通運輸工具以及發貨的時間等。到了發貨的時間，甲方沒有發貨，乙方就起訴甲方，要求甲方承擔不履行的責任。一審被告甲方敗訴，甲方請了律師，作為上訴人的律師，應該提出二審反敗為勝的何種思路？
上訴人的律師應當這樣分析：第一，甲乙之間的合同不是購銷合同，而是買賣合同的預約，因為合同規定甲乙雙方分4批發貨，發貨前須另行訂立合同。第二，對預約的履行是簽定本約，恰恰甲乙雙方的本約沒有簽定，這時追究的是不簽定本約的締約責任，不發貨的違約責任根本談不上，只有簽定了本約以後不發貨才能追究不發貨的違約責任。
結論：上訴人的律師的觀點正確，對預約的履行不是發貨，而是訂立本約，對預約的履行行為是訂立合同的行為。
（八）從合同權利的轉移
例如抵銷權隨著債權轉移，即抵銷權是從物權，隨著主債權轉移。
第二章：合同的訂立和成立
一、要約和承諾
（一）要約
1.要約，是希望與他人訂立合同的意思表示。
2.要約有兩個要求：
（1）要約的內容要具體明確，要約要包含足以使合同成立的全部必要條款；
（2）要約送達之後，受要約人即獲得了承諾權。承諾權是一種意定形成權。
要約邀請：希望他人向自己發出要約的表示。
例如，有一個公司在西直門發了一個廣告，說現在銷售用美國技術生產的A牌夜視鏡，每台售價500元，3個月之內款到即發貨。這個廣告是要約還是要約邀請？
根據《合同法》14條的規定，要約的第一個條件就是內容具體明確，作為一個買賣合同的要約，其必要條款有三個：第一，標的物；第二，價金；第三，數量。這個廣告中缺少了能夠成立合同的數量，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條的規定，如果缺少了價金或者數量，但是有確定價金和數量的辦法，也可以。該廣告中有了確定數量的辦法，廣告行為人把確定數量的權利交給了廣告受眾。因此符合要約的第一個條件。
第二個條件就是受要約人獲得承諾權，廣告中說3個月之內款到即發貨，3個月是承諾期限，說明在3個月之內看到廣告的人 都可以通過寄錢來成立合同，也就是說，看到廣告的人都獲得了承諾權。又根據15條第2款規定：“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”。因此，該廣告視為要約。
3.要約的撤銷
要約的撤銷權是一種形成權。為什麼要約在送達之後還可以撤銷？因為要約送達以後，給了受要約人一個承諾權，這是要約人無償給受要約人的，所以，允許要約人撤銷它，受要約人並沒有為獲得承諾權而付出過任何代價，因此，應該允許要約人撤銷要約，即撤銷受要約人的承諾權。
撤銷權作為形成權，受三個限制：
（1）撤銷的通知應當在受要約人發出承諾之前送達；
（2）要約人在要約中規定了承諾期限的，要約不得撤銷；
（3）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了準備工作的，要約不得撤銷。
4.容納規則：要邀要請的內容如果沒有被要約所阻斷，最終可以成為合同的內容。
案例：1999年，珠海某房地產公司有一個廣告，說每戶業主平均享有20平米的綠地，綠地的位置在規劃範圍之內，某司機與其他20戶業主分別買了一套房屋，入住以後發現沒有20平米草地，在圖上的綠地已經改為一個停車場，司機就帶領其他20戶業主起訴房地產公司欺詐。房地產公司說：我沒有欺詐，因為簽的合同中並沒有許諾給20平米的綠地。法院的判決書說：房產商的廣告屬於要約邀請，廣告中說有20平米綠地，但是房地產公司與消費者簽合同時，合同中並沒有寫綠地，要約邀請的欺詐不能構成合同的欺詐。
後來，我見到一審法官，我問他為什麼這樣判，這位法官說：我是根據你的書來進行判決的。原來我在1997年寫了一本《合同法論》，在這本書中我寫道，要約邀請中的欺詐不能構成合同的欺詐。我就跟他解釋我為什麼寫這句話，我說：要約邀請是希望別人給自己一個要約，但是要約邀請有欺詐的話很可能就被要約所拒絕、否定、隔斷，或者甲的要約邀請中有欺詐，乙反過來發一個要約邀請，把甲的欺詐阻斷。在這種情況下，要約邀請的欺詐就不能構成合同的欺詐。但是，要約邀請的內容被要約所承繼，最終進入合同之中，要約邀請的欺詐也會構成合同欺詐。
珠海的案子是這樣的，房地產公司用廣告的形式許諾平均每人20平米綠地，房地產公司是用格式條款合同與消費者簽訂的合同，沒有談到綠地的事情，消費者也不懂要把廣告中的內容在合同書上再強調一下。按照41條不利於格式條款提供人的解釋規則，應該解釋為要約邀請也就是廣告的20平米綠地的許諾自動進入合同之中，這個規則就是容納規則。
從這個案子開始，我就形成一個概念就是容納規則。後來，最高法院頒佈了商品房買賣合同的解釋，第3條規定，售樓廣告的內容可以構成要約，可以成為合同的內容。這條規定可以認為是容納規則的反映，要約邀請的內容如果能夠足夠地引起信賴的話，可以自動進入合同之中。例如“今年20，明年18”的廣告（要約邀請）不能引起受眾的合理信賴，因此不能進入合同。
（二）承諾
1.承諾，是指要約人同意要約的意思表示。
承諾必須由受要約人向要約人作出。
2.承諾的期限計算
《合同法》第24條規定：“要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。”
3.承諾的方式
《合同法》第22條規定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”
二、特殊締約程式
1.懸賞廣告和優等懸賞廣告
懸賞廣告是廣告主(廣告行為人)以廣告形式聲明對完成廣告中規定行為的任何人給予廣告中約定報酬的意思表示。關於懸賞廣告的性質，有人認為是單方法律行為，有人認為是要約，我個人認為懸賞廣告既是要約，又是單方法律行為。
優等懸賞廣告不是要約，而是要約邀請。
2.拍賣
拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或者財產權利轉讓給競價者的買賣方式。拍賣也體現了以要約、承諾方式訂立合同的過程。
依照我國《拍賣法》的規定,拍賣要經過以下程式：
（1）委託人與拍賣人簽訂委託拍賣合同；
（2）拍賣人於拍賣日7日前發佈拍賣公告，並在拍賣前展示拍賣標的，並提供查看拍賣標的的條件及有關資料，拍賣標的的展示時間不得少於2日，拍賣公告在性質上屬要約引誘；
（3）競買：以應價的方式向拍賣人作出應買的意思表示，在學說上一致被認為屬於要約；
（4）競買人的最高應價經拍賣師落槌或者以其他表示買定的方式確認後，拍賣成交。拍賣標的有保留價的，競買人的最高應價未達到保留價時該應價不發生效力，拍賣師不應確認，而應當停止拍賣標的的拍賣。確認，又稱為賣定，賣定是對應買的承諾。拍賣成交後，買受人和拍賣人應當簽署成交確認書。
3.招標投標
招標公告是要約邀請；投標需要3個人以上，投標是要約；中標是承諾，發送中標通知書，即是發送承諾通知書。
拍賣、招標投標都是一種競爭性的締約程式，招標投標是投標人相互之間進行競爭，拍賣是競買人相互之間進行競爭。
三、合同成立的時間和地點
合同成立的方式一是意思通知的方式，二是意思實現的方式。以意思通知的方式成立合同，在承諾到達之時合同成立，承諾到達之地為合同成立的地點。以意思實現（行為）的方式來承諾，在做出相應行為之時，合同成立，做出行為的地點就是合同成立的地點。
《合同法》第34條第2款規定：“採用資料電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。”
四、律師攻防
（一）要約撤銷的效力
案例1：甲方在1月1日向乙方發出要約，要賣給乙方一部分產品，要約中規定出賣產品的價格在17號以前有效。北京的甲方是在1月1日寄出的，1月3日這封信到達了南京的乙方。甲方在寄出信以後，發現這批貨在市場上比較緊俏，就不想賣了，在2日又寫了一封信，說不想賣了，這封信是4號到達的。這兩份信南京的乙方都收到了，乙方在13號時寫了一封承諾信並發出，在17號送達北京甲方。甲方拒絕給乙方發貨，乙方就聘請了律師，起訴了甲方。
原告律師要求追究被告的違約責任，被告的律師說第一封信是3號到達的，第二封信是4號到達的，因此第2封信解釋為撤銷。乙方明明看到兩封信，仍然在13日發出承諾通知，是違背誠實信用原則的行為。誠實信用原則是強行性規範，違反誠實信用原則的行為無效，因此13日發出承諾的行為無效，甲乙之間的合同不成立，因此也就不產生違約責任，請求法院駁回原告的訴訟請求。
原告律師說：根據合同法第19條的規定，要約人在要約中規定了承諾期限，要約就是不可以撤銷的。要約人規定了承諾期限，就等於做出一個諾言，在承諾期限內，等待受要約人的答復，拋棄了撤銷權。甲方許諾17號之前條件不變，第二封信又撤銷，出爾反爾，違反了誠實信用原則。
總結：原告律師正確，要約人確定了承諾期限的，要約不得撤銷。
案例2：某商店發了一個廣告，說現在進了10輛A牌汽車，每台汽車50萬元，廣告的有效期為7天，先來先買。在第7天時，張先生前去購買，但是商店說在第6天時汽車已經賣完了。張先生無功而返，花了很多打車費和其他費用。張先生起訴了商店，要求商店承擔責任。
原告律師說：被告發佈的廣告符合要約的條件，是一個要約，根據《合同法》第19條的規定：要約規定了承諾期限，要約不得撤銷。廣告規定的7天有效期是承諾期限，而原告在承諾期限內持幣前來購買，卻被告知汽車已經賣完，這屬於違法撤銷要約，因此要求法院判決被告承擔締約過錯責任，對締約費用給予賠償。
被告律師有兩種思路：第一，該廣告不是要約，而是一個要約邀請，對前來購買的顧客不構成締約責任；第二，該廣告就是一個要約，雖然有承諾期限，但是在規定承諾期限的同時保留了撤銷權，就是“先來先買”，並沒有侵犯消費者的信賴利益，不應該承擔締約責任。
結論：被告律師的第二種思路比較好。
（二）承諾的時間
案例：甲方向乙方發出要約，有效期為10天，讓乙方寄出一本圖書，是一個郵購買賣合同的要約。要約3號送達乙方，落款的時間是1號，承諾期限的最後一天是11號。乙方11號寄出，13號把書寄到了甲方，但是甲方拒絕向乙方支付書款，乙方於是起訴了甲方。乙方律師要求法庭判決甲方承擔不支付書款的違約責任。被告律師認為，承諾期限是11日，而承諾送達時是13號，甲乙之間的合同沒有成立，因此被告沒有義務向原告支付價款。如果原告想取回書，可自己派人取回，甲方沒有義務送回去。
原告律師這樣說：根據《合同法》22條的規定，承諾有兩種方式，第一種方式是以通知的方式承諾，第二種方式是行為（意思實現）。以行為承諾有兩種情況，一是要約人要求，二是按照交易習慣。按照交易習慣，郵購圖書是以行為來成立的合同，乙方是在11日郵購圖書的，也就是說是在承諾期限內做出相應行為的。至於書13號寄到，只是標的物到達的時間並不是承諾到達的時間，因此合同有效成立，被告的違約責任成立。
結論：原告正確。
（三）實質性變更的意義
實質性變更包括：變更了交易條件；變更了解決爭議的方法和程式；變更了合同成立的時間和地點；變更了當事人應該承擔的合同責任。實質性變更為新要約或反要約。
案例：甲方向乙方發出要約，要賣給乙方10噸煤，乙方回信表示按照甲方的一切條件買其中的5噸煤，甲方收到信以後沒有再回信，後來乙方起訴甲方違約，沒有發5噸煤。原告的律師在法庭上主張，要追究被告的違約責任。
被告律師說：我向你發出的要約是10噸煤，你的回信是買5噸煤，這是實質性變更，買5噸煤是一個新要約，對於乙方的新要約，甲方保持沉默，沉默是拒絕的意思表示，因此甲乙之間的合同不成立、不生效，原告就無從追究我的違約責任，請求法院駁回原告的訴訟請求。
原告律師說：你向我發出10噸煤的要約，10噸煤炭是種類物，種類物可以構成可分之債，因此變更其中的數量是一個非實質性變更，這種變更並沒有加重要約人的負擔。原告律師引經據典：根據《合同法》第31條的規定，對於非實質性變更要約人必須及時表示反對，要約人不及時表示反對的話，就以受要約人承諾的內容為准，成立合同。因此根據31條甲乙之間的合同成立。
被告律師說：我向你發10噸煤的要約，每噸煤500塊錢，如果你買其中5噸煤，我就不會每噸要500塊錢，而會要550塊錢，因為交易的數量越大，當事人的成本就越低，這是一個常識問題，你是用10噸煤價來買其中的5噸，使我交易的成本提高，加重了我的負擔，另外根據第30條的規定，這屬於實質性變更。
結論：被告正確，因為原告是實質性變更，變更了交易的時間。
（四）非實質性變更的意義
案例：甲方向乙方發出一個要約，讓乙方用三輛加長的卡車把西瓜從火車北站運到南站，不久乙方回信表示完全同意，但是乙方在回信中加了一句話，說用10輛普通的卡車運。甲方收到乙方的回信以後沒有回信，過了很長時間，乙方看沒動靜，就瞭解情況，發現甲方已經找別人運輸了。乙方起訴了甲方，要求甲方承擔責任。
原告的律師是這樣說的：被告向原告發出了要約，要求用3輛加長的卡車把西瓜從北站運到南站，加長的卡車運西瓜顛簸起伏比較大，北站到南站的道路比較顛簸，因此我用10輛普通的卡車運輸，在承諾中我說為了保證運輸品質，用10輛普通卡車來運，我這種變更沒有增加被告的負擔，是為了更好地實現合同的目的，是對被告有利的事情，對於我這個變更，被告應該及時表示反對，如果沒有及時表示反對，應該以我承諾的內容為准，成立合同。（根據《合同法》第31條的規定）
被告的律師表示根據《合同法》第30條，變更履行合同的方式為實質性變更，對於實質性變更是一個反要約或新要約，被告保持沉默就是對要約的拒絕，甲乙之間的合同沒有成立。
結論：原告律師觀點正確。
（五） 容納規則的運用
案例：張小姐看了甲公司的電視廣告，廣告中說現在銷售睫毛膏，使用了睫毛膏以後睫毛能在一周之內長6毫米。張小姐用了這種睫毛膏兩個禮拜，睫毛也沒有長起來，她聘請律師起訴了廠家，同時也起訴了廣告經營者——電視臺。
原告律師這樣陳述觀點：廣告固然是要約邀請，但是根據容納規則，要約邀請的內容沒有被要約所阻斷拒絕的話，就包含在要約之中。張小姐買這睫毛膏發出要約時，是包含著一個條款的，就是這個睫毛膏能使睫毛長6毫米。出賣人（被告）收到錢以後寄出產品，這就是承諾。商業廣告的內容已經進入合同之中，被告與原告的合同中有一個交易條件，就是用了睫毛膏要長6毫米長，但是張小姐用了以後睫毛不見長，還發現一些脫落的情況，她的精神受到了很大損害，因此張小姐對被告廠家提出兩個訴訟請求：第一，退回價款（300元）；第二，要求1萬元的精神損害賠償費。根據廣告法的規定，廣告經營者違法經營的，應該和廣告主承擔連帶責任，因此這10300元請求電視臺承擔連帶責任。
被告律師陳述了以下觀點：第一，廣告的內容不能構成合同的內容，廣告的欺詐不能構成合同的欺詐，不應承擔合同責任。在睫毛膏的說明書上並沒有承諾長6毫米，睫毛膏的外壁上也沒有這樣的文字，廣告行為和買賣合同是兩個階段的行為，因此不應該承擔合同欺詐的行為。第二，也不應承擔廣告欺詐的責任，因為廣告是一種宣傳，如果廣告沒有吹噓，廣告是不能生存的，任何廣告都要有廣告吹噓，這不是欺詐，是一種可能性。第三，你既追究我的當事人的違約責任，又追究侵權責任，如果違約責任和侵權責任競合的話，只能在違約責任和侵權責任之中擇一行使，請求法院在兩種訴訟請求中擇一駁回一種。最後，根據精神損害賠償解釋的規定，精神損害賠償要以後果嚴重為條件，而原告張小姐只是向其同事做了吹噓，面子有點掛不住，這不能認為是後果嚴重，所以精神損害賠償請求是不能成立的。
電視臺的律師觀點是：電視臺對於廣告只能進行形式審查，不可能對廣告進行實質審查。
結論：原告律師關於容納規則的觀點完全正確。第一被告律師關於違約責任和侵權責任只能擇一行使的觀點是不正確的，讓法院駁回其中一個請求這個說法也是不正確的，關於“精神損害賠償要以後果嚴重為條件”的觀點是正確的。第二被告律師認為媒體只有義務進行形式審查這個觀點是正確的，因此應該駁回對電視臺的訴訟請求。另外，法院應該給質檢部門、工商部門出具司法建議書，對廣告主進行罰款，嚴重的可以責令其停業。
（六）合同成立的時間和地點
案例：甲方想向乙方發一個要約，乙方給甲方打電話，說要賣給甲方一批貨， 在電話中乙方要求甲方起草合同書，甲方就起草了一式兩份的合同書，並加蓋了公章，法定代表人也簽字了。甲方在北京，3月1日寄信，3月3日這一式兩份的合同書就寄到了南京的乙方，乙方在3月5日經過領導批准，在合同書上加蓋了公章，然後乙方給甲方打電話，說內部有一個審批程式，領導已經給批了，讓蓋章了。但是，一年以後，甲方就起訴了乙方，說乙方到現在不發貨，遲延履行的違約金數額非常巨大。雙方對薄公堂。
甲方律師是這樣表述觀點的：《合同法》規定以合同書的方式成立合同的，在簽字蓋章時合同成立，在2001年的3月5日乙方在一式兩份的合同書上簽字蓋章了，儘管乙方沒有把簽字蓋章的合同書寄給我，但是3月5日合同成立了。合同法還規定，在簽字蓋章的地點為合同成立的地點，本合同成立的地點是南京。但是合同成立以後歷經1年之久，被告還不發貨，請求判決被告承擔遲延發貨的責任，並請求法院根據110條的規定，判決被告實際履行合同。另外，原告的律師還說，根據《合同法》114條第3款的規定，繼續履行和遲延履行的違約金可以合併適用。也就是說，原告的律師代理原告提出兩項訴訟請求：第一，支付遲延履行的違約金，第二，強制履行合同。
被告律師是這樣陳述觀點的：乙方給甲方打電話，要賣給甲方一批貨，這屬於要約邀請，乙方要求甲方起草合同書，合同書是書面方式，甲方同意起草合同，雙方約定該合同是書面方式，這叫意定的要式合同。甲方在3月1日起草好合同書，並加蓋了公章，3月1日寄給了乙方，這屬於發出要約。3月3日送達到乙方手中，要約在3月3日生效，3月5日乙方蓋章，是一個承諾行為。合同法規定承諾送達到對方時生效，儘管乙方在合同書中蓋了章，本來應該寄一份回去，但是乙方不願意成立合同，所以就沒有寄回去，承諾並沒有生效，甲乙之間的合同並沒有成立。
原告律師進一步強調：根據《合同法》的規定，以合同書的方式簽定合同的，在簽字蓋章使合同成立。
被告律師說：以合同書的方式簽定合同的，在簽字蓋章時生效，這是指雙方在同一地點同時簽字，而甲乙雙方一個在南京，一個在北京，甲方把合同書寄給我，這個合同書是一種信件，就應該適用信件的規則。承諾是有相對人的意思表示，蓋章沒有送達，合同不生效。
結論：被告的觀點正確。
第三章：合同的效力
一、附條件、附期限的合同
1．附條件、附期限的意義
附條件、附期限是為了滿足當事人特殊的生活需要、交易需要。
2．附條件的合同
條件是法律事實，可以是事件，也可以是行為。
條件分為生效條件和解除條件。在民法中生效條件也稱為停止條件和減緩條件。在理論上條件還分為積極條件（肯定條件）和消極條件（否定條件）。所謂積極條件就是以發生某件事情作為條件，所謂消極條件就是以不發生某件事情作為條件。
條件的要求：
（1）合法性
（2）可能性（或然性）
（3）未然性
（4）意定性
（5）條件是控制合同效力的樞紐
3．附期限的合同
期限分為始期和終期，還可以分為定期和不定期。
二、效力待定合同
1．效力待定合同的含義
效力待定的合同也叫做可追認的合同，指合同成立以後，是否已經發生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。效力待定的合同通過追認向有效的方向轉變，其運動方向是從無效向有效，而可撤銷的合同是一個有效合同，其運動方向是從有效向無效轉化。
2．限制行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同
《合同法》第47條規定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人確認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”
3．無權代理訂立的合同
《合同法》第48條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”
4．無處分權人訂立的合同
《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。”
三、因表見代理、表見代表訂立的合同
1.因表見代理訂立的合同
表見代理制度的價值在於保護交易安全，保護善意相對人的信賴。表見代理是廣義上的無權代理，表見代理和狹義上的無權代理的區別：
（1）狹義的無權代理人沒有代理權的外觀，而表見代理人披著享有代理權的外衣。無權代理人的相對人如果是善意的話，必然是善意且有過失，而表見代理的相對人必然是善意且無過失。
（2）無權代理訂立的合同效力待定，而表見代理訂立的合同是有效合同。
2.因表見代表訂立的合同
表見代表是代表人的行為，表見代理是代理人的行為。目前我國單位的代表人是一個人，而代理人可以是多個。代表人實施的行為叫代表行為，代理人實施的行為叫代理行為。法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越許可權訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越許可權的以外，該代表行為有效。
四、無效合同
（一）概述
無效合同是指內容違反國家利益、社會公共利益的合同。無效合同絕對無效、確定無效、自始無效。其中，確定無效是指無效合同不能轉化為有效合同。
司法解釋規定了兩個例外：（1）《商品房買賣解釋》規定，商品房開發企業沒有預售許可證而簽定的房屋預售合同，是無效合同，但是在起訴之前出賣人取得預售許可證的，合同轉化為有效合同。（2）《施工合同解釋》規定，施工合同的施工人要具有相應的資質，沒有相應的資質，合同無效，但是在竣工驗收之前取得了相應資質的，合同變為有效。
無效合同不是合同，因為一個合同就是一個意定之債，而無效合同當事人的合意不為法律所承認，所以無效合同不是意定之債。簽定無效合同的行為不是雙方法律行為，而是一個雙方事實行為。無效合同有可能產生債的關係，無效合同之債是法定之債。
無效合同由誰來確認？《合同法》沒有規定。舊《經濟合同法》規定，無效合同的確認機關是人民法院和仲裁機關，但是新《合同法》沒有繼承這一規定，因為除了人民法院和仲裁機關以外，行政機關也可以確認合同無效。例如《招標投標法》規定：對於惡意串通中標的，工商行政管理機關可以確認中標無效。中標是承諾，確認承諾無效，當然也就是確認合同無效。另外，因拍賣簽定的買賣合同工商機關也有權確認它無效。
（二）導致合同無效的事由
1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
3.以合法形式掩蓋非法目的；
4.損害社會公共利益；
5.違反法律、行政法規的強制性規定。
合同法解釋（一）規定：不得以地方法規和規章作為根據來確認合同無效。合同法解釋（一）第10條規定：人民法院不因超範圍經營而確認合同無效，但是違反國家限制經營、禁止經營和特許經營的除外。
《合同法》第53條規定：合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。
五、可撤銷合同
1.概述
可撤銷合同是意思表示有瑕疵的合同，意思表示有瑕疵有五種：（1）重大誤解；（2）顯失公平；（3）欺詐；（4）脅迫；（5）趁人之危。
可撤銷合同是有效合同，被害人享有撤銷權，即可撤銷合同是負有撤銷權的有效合同。
2.因重大誤解訂立的合同
注意：單方誤解是單方的過失，不能構成重大誤解。
3.自始顯失公平：訂立合同時顯失公平，主觀上意思表示有瑕疵，客觀上對一方當事人造成了重大不利後果。
自後顯失公平的合同：訂立時是公平的，由於情勢變更，導致了履行結果不公平，按情勢變更原則處理。
4.因欺詐訂立的合同
我國關於欺詐的規定零零散散，比如：《勞動法》規定，因欺詐簽定的勞動合同無效；《民法通則》第58條規定：因欺詐實施的民事行為無效；《擔保法》第30條規定：因欺詐簽定的保證合同無效。除了《合同法》第54條規定因欺詐訂立的合同為可撤銷合同以外，其他都是無效合同。
還有兩部法律規定欺詐不影響行為的效力：第一，根據《仲裁法》第17條的精神，因欺詐而產生的仲裁協議效力不受影響；第二，在《婚姻法》中，因脅迫而結婚的，是可撤銷的婚姻，而欺詐並不影響婚姻的效力。
5.因脅迫訂立的合同
合同法上的脅迫是一種精神上的強制，不是肉體上的強制。脅迫是一種威脅，只能是違法的威脅，合法的威脅不構成脅迫。違法的威脅包括：目的違法、手段違法、目的和手段結合起來的違法。
6.趁人之危訂立的合同
趁人之危是指行為人利用他人的危難處境或緊迫需要，強迫對方接受某種明顯不公平的條件並作出違背其真實意思的意思表示。
六、無效合同、被撤銷合同財產後果的處理
根據《合同法》58條的規定，無效合同、被撤銷的合同財產後果的處理有三種方式：
1.返還財產
2.折價補償
3.損害賠償
七、律師攻防
（一）附條件和附期限的區分
案例：張三賣給李四100只小雞，見李四非常貧寒，就說小雞長大後再給錢。李四感謝萬分，拿著100只小雞回家了。這種小雞需100天長大，養到50天的時候小雞得病全部死亡了。張三到100天的時候到李四家收錢，李四說小雞沒長大，不給錢，張三就聘請律師起訴了李四。
原告張三的律師要求被告支付價款，被告的律師說張三和李四約定小雞長大後再給錢，說明雙方是附條件的約定，條件沒成就，付款的義務不發生。這還不是一個附條件的合同，因為附條件的合同控制合同效力，這個條件是控制一方的行為。
原告律師說：這是附期限的合同。從當事人的目的來看，別人都是一手交錢一手交貨，唯獨李四是小雞長大後再給錢，小雞需100天長大，也就是說張三100天后才跟李四要錢，因為他看李四貧寒，給他一種信用。所以，從合同目的來看，這是一個附期限的合同，給李四一個寬限期，而寬限期必然屆至。小雞長大是100天，到了100天不管小雞是否長大，都要給錢。
被告律師說：小雞長大再給錢，“再”字就說明它是一個附條件。合同法有一個合同自由原則，你已經同意小雞長大再給錢，怎麼又解釋成附期限呢？
原告律師說：把這個合同解釋為附期限的合同，是一個合同解釋工作，根據《合同法》第125條的規定，合同解釋的原則叫做真意解釋原則，就是解釋合同要探究當事人的真意。我的當事人的真實意思就是給你的當事人100天的信用，給他100天的寬限期，是一個附期限的合同。在世界各國這一解釋原則都配了一個具體的規則，探究當事人真意時不拘泥於文字表述。你的文字表述叫小雞長大再給錢，這確實是條件方式的表述，但是你的解釋是文義解釋，我的解釋是目的解釋，當文義解釋和目的解釋發生衝突時，應採用目的解釋。
結論：原告律師觀點正確。
（二）自己代理的效力
案例：乙公司給張三一份加蓋公章的合同書，讓張三去買100萬元的原材料，張三拿著合同書找到甲公司，甲公司的法定代表人不在，張三與法定代表人很熟，就以甲公司的名義和乙公司簽合同。這是雙方代理，一般叫做濫用代理權，一般認為是無效的，實際上屬於效力待定。
案例：張三到紡織公司買下腳棉，銷售科長不在，張三跟銷售科長很熟，就以工廠的名義跟自己簽訂了一份合同，賣給自己3噸下腳棉。銷售科長回來以後就派人開著卡車送到張三所在地，張三去收，說：我代理你和我自己簽訂合同，叫做自己代理，是無效的。紡織公司就起訴了張三。
原告的律師說，張三拒絕受理貨物，屬於違約行為，請求張三收貨並支付全部價款。被告的律師律師說：張三以原告的名義和自己簽合同，屬於自己代理，自己代理簽定的合同屬於濫用代理權，簽定的合同是無效合同。
原告律師說：自己代理簽定的合同不是無效的合同，是效力待定的合同，因為欠缺一個代理權的受理，我公司送貨行為就是對張三自己代理行為的追認。
結論：原告律師的觀點正確。
（三）無權代理的效力
案例：甲公司給張三一份授權委託書，讓他買一匹小種馬，張三路過乙公司的養豬場，看中一頭種豬，提出購買這頭種豬，張三代理甲公司和乙公司簽訂了買賣種豬的合同。在簽完合同以後，雙方又寫到：張三回去請示領導，若20天沒有消息就算了。
在第18天的時候，張三帶了領導的授權委託書、貨款來買這頭豬，而乙公司在第15天的時候把豬賣給了丙公司，並且進行了交付。甲公司就起訴了乙公司，要求賠償：第一，來往兩次的差旅費，共1萬元；第二，張三把合同拿回去以後，甲公司想追認，因為丁公司要拿7萬元買這頭豬，這樣裏裏外外就損失了2萬元。所以，一共要賠償3萬元。
被告律師說：第一，這是一個效力待定的合同，是沒有生效的合同，我沒有必須給付的義務，我應該有權把豬再賣給丙。
原告律師說：你無權賣給丙，因為你沒有撤銷權，《合同法》第48條規定：善意的相對人有撤銷權，而且是以通知的方式做出。而你不是善意的第三人，因為你知道張三沒有代理權，而且你給我們的追認期是20天，但是你賣給丙而且交付，違法撤銷，構成締約責任，所以要對我予以賠償。
被告的律師說：我確實不是善意的第三人，我知道張三沒有代理權，我沒有等夠20天，我有締約責任，合同沒有生效，所以我對你的締約費用1萬元同意進行賠償，你賣給別人應得的2萬元那叫可得利益，可得利益只存在有效合同之中，因此賠償3萬元於法與據。
原告律師說：我有一個形成權，即追認權，只要原告追認甲和乙買賣這頭豬的合同就可以成立生效，我就可以拿到這頭豬，就可以賣給丁而獲得2萬元的差價。只要你不違反約定，這2萬元我是必定賺到的，由於你的違反約定的行為，不等追認期屆滿，就把豬轉賣給丙方並交付，使我的形成權落空，使我不能轉賣給丁獲得2萬元，這2萬元不叫可得利益，而是叫期待利益，但是它和可得利益的原理都是相同的，因此應當給予賠償。
結論：原告律師要求賠償2萬元期待利益的要求是完全正確的。
（四）無權處分的效力
案例：張三和夫人李四有一個小孩，李四在小孩三個月大的時候回了娘家，這時張三聽說將來要徵收高額遺產稅，就抱著小孩拿著戶口本到了房地產公司那裏要以小孩的名義買一套商品房，房地產公司經過研究同意。簽定商品房買賣合同之後，張先生就把家裏的70萬元現金交給了房地產公司，通過熟人很快過戶到小孩名下。
小孩5個月大的時候，李四從娘家回來了，發現家裏的70萬元不翼而飛，張三說已經以小孩的名義買了一套商品房，把70萬元已經交給了房地產公司。李四為此向律師進行諮詢，詢問對她個人的利益有無影響。李四說他們夫妻兩人是夫妻共同所有制，不是AA制。
律師回答說：這70萬元如果買房子登記在男方的名下，對外是男方所有，但實際上是你們夫妻共同共有，《婚姻法》及其解釋對此有所規定，這70萬元登記在女方名下效果也是相同的，當然最好是登記在夫妻雙方名下。現在登記在小孩名下，跟登記在夫或妻的名下完全不相同。登記在小孩名下就屬於完全屬於小孩個人所有，不屬於家庭共有，這樣做是為了保護少年兒童的利益，現代法治國家也基本上如此。
李女士就認為侵害了自己的利益，提起訴訟，起訴了丈夫和房地產公司，要求宣告商品房買賣合同無效，收回已經交付的70萬元。原告的律師這樣講：3個月大的嬰兒不具有意思表示的能力，是一個無行為能力人，因此不能作為買賣合同的買受人，合同無效。
被告律師說：3個月大的嬰兒作為商品房買受人是權利能力的問題，權利能力是一種資格，3個月和30歲都是一樣的，民事權利能力縱橫平等。因此，從權利能力角度看，這個合同是完全有效的。
原告律師說：我同意被告律師剛才的觀點，買一個商品房確實是一個權利能力問題，但是他是無行為能力人，沒有意思表達能力，需要監護人作為代理人，現在他的監護人是兩個人，即父親和母親，在一般情況下由一個監護人作為代理人就可以了，但是這是夫妻之間的重大失誤，夫妻之間應當協商一致，應該由兩個代理人共同簽字才可以。
被告律師說：對於兩個代理人簽字還是一個代理人簽字，法律並無限制性規定，也就是說，一個代理人簽字也是可以的。
原告律師說：這是夫妻家庭共同財產，你擅自代理小孩簽合同，屬於無權處分，請你正面回答這是不是無權處分。第一被告張三的律師無言以對。
房地產公司的律師說：給3個月大的小孩買房子，不是夫妻之間的事務，也沒有處分夫妻之間的共同財產，簽定合同時並沒有處分這70萬元，所以不得以無權處分確認合同無效。簽完合同交給我70萬元這是無權處分，並不是說訂立合同就是無權處分，儘管到了法庭上知道是無權處分，但是交給我的時候我並不知道，交給我的時候誰佔有貨幣我就認為這貨幣是誰所有，我沒有義務問一下這70萬元是否是夫妻共有，貨幣佔有和所有同一，誰拿著錢我就認為是誰的，張三先生代理小孩簽訂合同，我有理由認為這70萬就是張三的，至於貨幣可以善意取得，我已經取得了貨幣的所有權。
結論：原告律師說簽合同作為買受人是行為能力問題，肯定不正確，但是原告的律師退了一步，說這是一個權利能力的問題。第一被告的律師說一個法定代理人、監護人可以代理簽定合同，目前法律確實沒有這種重大事務由夫妻雙方共同代理的規定，所以在這個問題上，原告要否定被告也是非常困難的。房地產公司律師的觀點是正確的。如果李女士和張三起訴離婚，在分割共同財產的時候，給小孩的70萬元應該確定是張三的個人贈與，不應該算在李四的頭上。張三對3個月大小孩的贈與叫做自己代理。
（五）無效合同中債權的訴訟時效
案例：甲賣給乙一批油品，賣完以後才發現國家有強制性規定，甲賣給乙油品是無效合同，雙方都看到了這個檔，甲就不給乙發貨，乙也沒有提出異議。三年之後，乙起訴了甲，說這個合同儘管是違反國家規定的，但是要求返還20萬元的油品價款。
原告律師說：合同無效，根據《合同法》58條的規定，應該返還20萬元的價款。
被告律師說：返還20萬元已經超過了訴訟時效的規定，根據民法通則，金錢之債的訴訟時效除了租金適用2年訴訟時效以外的規定，你已經超過3年了，因此你喪失了勝訴權，請求法院駁回原告的訴訟請求。
原告律師說：無效合同的爭議不受訴訟時效的限制，因此應當返還。
被告律師說：你起訴我返還20萬，並不是確認之訴，而是給付之訴，我們簽定無效合同形成一個法定之債，對於法定之債我應該履行，這個法定之債說穿了是不當得利之債，但是不當得利之債、法定之債的履行也受訴訟時效的限制，你找我的當事人的時候已經超過2年了，喪失了勝訴權。我的債務叫自然債務，你的債權叫做不完全債權，缺少了一個強制執行力，你不能根據109條的規定強制執行，我也拒絕交付。
結論：被告律師觀點正確，無效合同之債仍然受訴訟時效的限制。
第四章：合同的履行
一、合同履行概述
《合同法》第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”
二、合同的補缺
合同的補缺也稱為合同的補充性解釋。合同法第61條規定：“合同生效後，當事人就品質、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協定的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”
三、履行抗辯權
履行抗辯權是債務的從權利，是從債務人的角度進行的制度設計。履行抗辯權對抗請求權，其表現方式是保留自己的給付。
履行抗辯權的類型：同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權。
同時履行抗辯權，是指無先後履行順序的雙務合同債務人在對方未履行或者未提出履行之前，拒絕履行的權利。
先履行抗辯權，是指雙務合同的後履行義務人針對先履行義務人的先期違約的抗辯。先期違約是違約在先的意思，不同於預期違約。
不安抗辯權，是指先履行合同的一方當事人因對方當事人欠缺履行債務的能力或者欠缺信用，拒絕履行合同的權利。
《合同法》第68條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）經營狀況嚴重惡化；
（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；
（三）喪失商業信譽；
（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”
第69條規定：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行後，對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”
四、合同的保全
合同的保全應該稱為債的保全，債的保全包括代位權和撤銷權。
1.代位權
代位權，是指債務人怠于行使其對第三人(次債務人)享有的到期債權，而有害于債權人的債權時，債權人為保障自己的債權而以自己的名義行使債務人對次債務人的債權的權利。
《合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。”
2.撤銷權
《合同法》第74條所說的撤銷權是保全撤銷權，與合同撤銷權的區別：（1）合同撤銷權不涉及第三人，而保全撤銷權涉及第三人。合同撤銷權沒有突破債的相對性，而保全撤銷權突破了債的相對性；（2）撤銷的原因不同：合同撤銷權的原因是意思表示有瑕疵，而保全撤銷權的原因是債務人和第三人的行為危害了債權人的債權；（3）合同撤銷權是請求法院或仲裁機關來撤銷，而保全撤銷權只能由法院來撤銷。
《合同法》第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。”
五、律師攻防
（一）交易習慣的適用
案例：張先生在傢俱店簽訂了一份買一套價值3萬元紅木傢俱的合同，張先生在格式合同加了一句話：“請送到我家”。 之後傢俱店不送，消協去調解時 ，傢俱店說：那句話是他擅自寫上去的，沒有經過我們同意。於是張先生就起訴了傢俱店。
原告律師說：傢俱店有送貨上門的義務。
被告律師說：這句話是買受人自己寫上去的，並沒有經過被告的允許，一個合同條款必須雙方都同意簽字才能作為合同的條款，如果張先生用自己的筆跡在合同上加了這個條款，必須由我方在旁邊注明和簽字，才進入合同，單方寫的不能進入合同。
原告律師說：我們為什麼買你的紅木傢俱，是別人推薦的，經過調查，你和別人簽定的合同都沒有送貨這個條款，但是你給每一戶都送貨了，這說明形成了交易習慣。既然你給其他的買受人送貨，你也必須在合理的時間內給我送貨，交易習慣沒有被當事人明示排除的話，根據《合同法》61條的規定，自動進入合同之中。你不給我送貨，構成違約責任。
結論：原告律師觀點正確。
（二）同時履行抗辯權的適用
案例：甲方是一個研究所，同時申請了經營資格，甲方和一個超市簽訂了一個買賣合同，甲方賣給超市12000瓶殺蟑螂的藥品，合同約定每個月5號送1000桶。
甲方送了一兩次以後發現合同遺漏了一個條款，忘了寫收錢的時間，於是甲方就找乙方，說每個月發一次貨，你也應該每個月給我一次錢。乙方說合同並沒有這麼寫，甲方說你不給我錢我就不發貨了，乙方說你要敢不發貨我就起訴你，甲方真的不發貨了，於是乙方就聘請律師起訴了甲方。原告律師在法庭上要求追究被告的不發貨的違約責任。
被告律師說：合同規定了一方履行義務的時間，根據對流條件，對方應該同時履行。
原告律師說：對流條件是英美法的制度，難道我們用英美法來審理本案嗎？
被告律師說：不說英美法，就說中國法，中國法規定了誠信原則和公平原則，根據公平原則，我一個月發一次貨，你就應該一個月給我一次錢，同時履行對雙方才是公平的。
原告律師說：怎麼可能按照原則來審理案件呢？
被告律師說：按照原則審理案件是正常現象，如果沒有具體規定的話，當然可以按照公平原則來審理案件。但是為了避免無謂的爭議，我們也可以說具體的規定，《合同法》第61條說，合同有了遺漏條款，可以按照習慣或者按照已有的條款對合同漏洞進行填補，按照已有條款、交易習慣來履行合同。已有的條款是我一個月發一次貨，在誠信原則、公平原則指導下，對已有的條款進行補充性解釋，就是你一個月要交一次錢。也就是說，按照已有的條款，能夠確定雙方同時履行。
原告律師說：按照61條，不能確定雙方同時履行。
被告律師說：按照61條，能夠確定雙方同時履行。
這時法官說：按照61條，不能確定同時履行。
被告律師說：那就適用161條，付款的時間由雙方當事人約定，沒有約定的適用61條，適用61條不能確定的，雙方同時履行，既然是同時履行，我發了貨你不給錢，我就可以行使同時履行抗辯權，這就抵消了對方請求被告承擔違約責任的請求。
結論：被告律師觀點正確，正確地運用了第61條和第161條。
（三）先履行抗辯權的適用
案例：甲方賣給乙方100套桌布，乙方收到桌布以後發現不是正方形的，而是長方形的，乙方拒絕支付價款，甲方就提起訴訟。原告律師要求追究被告的違約責任。
被告律師認為：正方形的桌布是用在正方形的桌子上，桌布沒有達到正方形的要求，而是長方形的，屬於重大違約，對於重大違約，買受人（被告）可以拒絕支付貨款。同時提出反訴，要求追究原告的違約責任。
在此，被告的律師主張了兩個權利：第一是先履行抗辯權：後履行義務人針對先履行義務人先期違約的抗辯；第二，提出反訴，要求追究原告的違約責任，是從債權人角度提出來的，因為他有一個請求權。也就是說，被告乙方的律師主張了被告的兩個權利：一是債務的從權利履行抗辯權，二是債權的從權利，追究對方的違約責任。本案提出反訴是適當的，因為提出抗辯只能抵消對方的請求，並不能滿足自己的利益。
（四）不安抗辯權的適用
案例：甲方和乙方簽定合同，甲方賣給乙方兩台球磨機，每台球磨機價款200萬元。到了發貨的時間，甲方在瀋陽的代辦處瞭解到乙方的一些情況：乙方有兩個股東，是夫妻二人，董事長的名字是假的，實際上是夫妻二人在操縱這個公司，乙買了其他公司的球磨機都沒有支付貨款。
甲方怕禍及自己，就拒絕發貨，根據《合同法》的規定，甲方向乙方發出了一個通知：鑒於乙方信譽不佳，甲方暫時停止履行，乙方如果提供擔保，甲方可恢復履行。買受人乙方接到通知以後，就委託律師起訴了甲方。
原告律師在法庭中要求追究被告的違約責任，因為被告的不安抗辯權不能成立。他說：乙方在和甲方交往過程中，從來沒有違過約，更沒有欠付過貨款，甲方怎麼能夠拒絕發貨呢？對於合同以外的原因，不應該成立不安抗辯權的理由。
被告甲方的律師指出：成立不安抗辯權無須基於同一合同的原因，合同以外的原因也可以成立不安抗辯權。乙方不給其他公司支付貨款，說明乙方嚴重欠缺信用，不給乙方貨款自在情理之中，根據68條的精神，成立不安抗辯權並非基於同一合同上的原因，因此被告的不安抗辯權成立。除非乙方另行提供擔保，否則甲方不安的因素仍然存在，有權拒絕履行。
結論：被告甲方的律師觀點正確。
（五）代位權的運用
案例：甲方對乙方有100萬元的貨款，乙方拖欠不還，甲方如果起訴乙方的話，就感覺非常困難，因為乙方是當地的一個很有勢力的企業，和法院關係很好，甲方到乙方處催款的時候，發現乙方和當地法院的人在一起聚餐，所以甲方就不願意起訴乙方。
甲方賣給乙方車身，乙方又賣給丙方輪胎，丙方是在乙方所在地相鄰的一個縣級市，丙方欠乙方120萬元的輪胎款，所以甲方就越過乙方對丙方提起了斜線訴訟，這個訴訟就是代位權訴訟。甲方起訴丙方要求行使代為權，一審勝訴。但是法官在判決書是這樣寫的：丙方代乙方向甲方履行100萬。這時乙方找到了律師，提出諮詢，問判決書是否存在問題。
律師這樣回答：判決書是違反法律規定的。根據合同法解釋（一）第20條的規定，甲方代位權成立勝訴以後，甲（債權人）與乙（債務人）、乙（債務人）與丙（次債務人）之間相應的債權債務關係消滅，一審法院判決丙方向甲方償還100萬，甲乙之間100萬元債務不復存在，而丙方尚欠乙方20萬。而判決書寫道丙方代乙方向甲方履行100萬，等於乙方沒有解脫出來，乙方和丙方還向甲方承擔連帶責任。顯然一審法院的表述是錯誤的。
結論：諮詢律師的觀點是完全正確的。
（六）撤銷權的運用
案例：張三以個人名義向李四借了100萬，用於購買房屋，張三購買的房屋登記在自己名下，但是張三和妻子王二又是共同財產所有制，張三向李四借的100萬無力償還，李四經常來進行追債。張三就怕禍及妻子，就和王二就簽了一份離婚協議書，把自己名下的財產都給了妻子，自己只留幾千塊錢零花，每月還有工資，得以維持正常的生活，房屋等都過戶到離婚後妻子的名下。他們辦理了離婚登記手續，現債權人李四向律師進行諮詢。
律師這樣回答：張三以個人的名義向李四借錢，根據婚姻法解釋的規定，這屬於夫妻共同債務，應該以夫妻的共同財產來進行償還。而房屋登記在張三的名下，根據婚姻法解釋的規定，房屋儘管沒有登記在夫妻雙方的名下，而登記在丈夫張三的名下，仍屬於夫妻共有財產，在離婚時本來有張三的1/2左右。
現在張三為了逃避債務，寫了分家析產協議，把財產都給了前妻，把自己的部分給前妻，實際上是一個贈與行為，而贈與是為了逃避對李四的債務，在法理上稱為詐害行為。因此債權人李四可以根據《合同法》74條的規定，起訴張三，以其前妻為第三人，要求法院撤銷贈與合同，使一半財產回歸張三。勝訴之後還可以向法院起訴，再提出一個給付之訴，要求張三向李四清償。
第五章：合同的變更和轉讓
一、合同的變更
合同的變更，是指在合同性質不變、主體不變、標的物不變的前提下，對合同權利義務關係的局部調整。
變更後的合同和變更前的合同有連續性、同一性，只不過是一個調整而已。變更與更新不同，更新是以性質不同的第二個合同取代第一個合同，前後兩個合同沒有同一性。
合同變更只對將來發生效力。未變更的部分繼續有效，變更對已經履行的部分繼續有效。主合同的變更原則上不影響保證人的責任。
二、合同的轉讓
合同法規定的合同的轉讓實際上是債的轉讓，債的轉讓包括三種情況：債權讓與、債務承擔、概括承受。
1.債權讓與
債分為金錢之債和非金錢之債。在債權讓與中，金錢之債和非金錢之債有重要的區別。在金錢之債中，債權人通知債務人就可以了，根據《合同法》80條的規定，債權讓與的通知到達時債權讓與生效。而非金錢債權的讓與，必須取得對方的同意。
《合同法》第81條的規定：“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬於債權人自身的除外。”在主債權轉移時，從權利包括從物權、違約金債權、利息債權、保證債權、撤銷權等隨同發生轉移。
2.債務承擔（債務轉讓）
債務轉讓必須取得債權人的同意。債務轉讓稱之為免責的債務承擔。
3.概括承受（概括移轉）
概括移轉：債權和債務一併轉讓。
三、律師攻防
（一）變更與更新的不同效力
案例：北京的甲、乙簽訂了一份合同書，約定甲方出資400萬元購買小汽車，購買的小汽車登記在甲方的名下，由乙方使用，乙方按期向甲付錢。簽定合同以後，經過了五六年之久，乙方斷續給了一點錢，但是給的非常少，這樣本息已經成為一個巨大的數字（600萬），訴訟時效也沒有超過。甲方起訴了乙方，要求乙方償還本息600萬元。
北京的一審法院判決乙方向甲方償還600萬元本息，由保證人丙方承擔連帶償還責任。一審判決書還寫道：甲和乙實際履行的是借款合同。因為汽車買來以後登記在甲方名下，乙方斷續給了甲方一些錢，是以利息的名義給的錢，甲方（金融機構）向乙方發過催借款通知書，所以雙方實際履行的是借款合同。
丙方律師說：我的當事人對實際履行是借款合同毫不知情，我方所擔保的是融資租賃合同的債務，從來沒有擔保過借款合同的債務，當事人簽定融資租賃合同實際履行借款合同，叫更新，不是變更。第二個借款合同和第一個融資租賃合同沒有連續性、同一性，丙方擔保的債務是融資租賃合同，從來沒有擔保過借款合同，所以對借款合同的債務不承擔任何責任。
甲方律師說：這600萬的本息就是甲和保證人約定的400萬發展而來的，只不過名稱有所變化而已，實質債務沒有發生變化，顯然丙方應該承擔保證責任。
結論：丙方律師的觀點正確。
（二）並存的債務承擔的效力
案例：甲方把一個工程發包給乙方，甲方應該給乙方3000萬的工程價款，但是合同是這樣約定的：甲方驗收以後，支付3000萬工程價款。但是甲方遲遲不驗收，乙方就著急了。丙方就對乙方說：我來驗收，驗收合格我給錢。原來張三擔任甲和丙兩個公司的法定代表人，乙公司就同意了。丙驗收合格以後還是不給錢，乙方就向律師提出諮詢，應該以誰為被告提起訴訟。
律師有幾種方案：第一，乙方起訴發包人甲方，但是法官很可能認為當事人是把債權轉讓給丙方的，或者法院認為是債務轉讓給丙方了，甲方就沒有債務了。法院有這樣的錯誤認識的話，就會駁回乙方的訴訟請求。第二，乙方起訴丙方，這時法院可能認為起訴丙方無道理，也可能駁回訴訟請求。第三，乙方把甲和丙一起起訴，丙公司說驗收合格我給錢，這是並存的債務承擔。
分析：第二種方案是免責的債務承擔，風險很大；第三種是並存的債務承擔，起訴兩個人這個觀點能夠成立，但是法官不一定認為成立，如果法官認為並存的債務承擔不成立的話，肯定會留下一個人，最有可能留下甲。
（三）轉讓與居間
案例：甲方把廠房租給乙方，租期10年，到了第5年時，乙方提出要解除合同，協商時甲方要求乙方找一個下家，乙方就介紹丙給甲，最後甲把房屋租給了丙，乙就退了出去。後來甲和丙在履行過程中發生爭議，甲發現丙根本沒有支付能力，甲就起訴了丙，然後起訴了乙。
丙的律師說：丙應該給錢，但是沒錢。
乙的律師說：這是概括移轉，包括債權轉讓、債務承擔，這個債務承擔是免責的債務承擔，不是並存的債務承擔。現在是甲和丙的法律關係，不是甲和乙的法律關係，乙已不承擔任何責任了，乙已經免責。
甲的律師說：這是概括移轉，概括移轉中免責的債務承擔也不錯，但是丙是乙介紹來的，因此乙在居間過程中有過錯，乙和丙關係非常密切，乙隱瞞了丙的重要事實，根據《合同法》的規定，居間人要承擔賠償責任，要承擔租金的損失。
乙的律師說：居間合同是有償合同，我把丙介紹給甲沒有得任何報酬，因此不能適用居間合同的規定。
甲的律師說：如果不是居間合同的話，那就是無償的委託合同，無償委託合同輕過失免責，乙掩蓋真實情況，是重大過失，不能免責，要承擔賠償責任。
結論：甲律師觀點正確。
第六章：合同權利義務的終止
一、概述
合同的終止分為絕對終止和相對終止。
所謂絕對終止是指債的消滅。
所謂相對終止是指合同履行效力的終止，但是合同之債還沒有徹底消滅。
二、合同的解除
合同的解除有合意解除（雙方協商一致解除）、法定解除（單方解除）。
單方解除分為兩種情況：
1.法定任意解除：不需要理由一方也有權通知另外一方解除合同，主要有以下情況：
（1）定作人找承攬人完成一項工作，定作人可以隨時通知承攬人解除合同。
（2）不定期租賃中，出租人和承租人都可以隨時通知對方解除合同。
（3）委託合同的委託人或者受託人都可以隨時通知對方解除合同。在委託合同中單方解除權是以損害賠償作為代價的。
（4）貨物到達目的地之前托運人可以取回貨物。
2.法定事由解除：
根據《合同法》第94條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（1）因不可抗力致使不能實現合同目的；
（2）預期重大違約：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；
（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；
（5）法律規定的其他情形。
合同解除之後效果如何？比如，甲方把房屋出租給乙方，租期為1年，租到半年時，甲方發現乙方在租賃的房屋裏生產爆竹，甲方提出解除合同，乙方說：那你給我一點準備時間，三天搬出。三天后合同失去效力。
這是面向未來的解除，因為這是一個持續性的合同，這個解除面向未來，不溯及既往，因為這個合同的解除不需要恢復原狀，也不能夠恢復原狀，因此已經履行的部分繼續有效。
三、抵銷
所謂抵銷，是指債權人用A法律關係中的債權充抵B法律關係中的債務。
要點：
（1）行使抵銷權的人是債權人，稱為主動債權人。
（2）抵銷是一個單方行為，但是必須有兩個債權債務關係。
（3）行使抵銷權的行為是一個行使形成權的行為，行使抵銷權不得附條件、附期限。
四、提存
提存是債務人的行為。當債權人無故拒絕受領或者債權人下落不明，債務人無從履行，這時債務人就可以將金錢或其他標的物予以提存。提存就是把標的物交給公證機關進行保管。
《合同法》第101條：“有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：
（一）債權人無正當理由拒絕受領；
（二）債權人下落不明；
（三）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人；
（四）法律規定的其他情形。
標的物不適於提存或者提存費用過高的，債務人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。”
第102條：“標的物提存後，除債權人下落不明的以外，債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人。”
債務人和公證處之間的合同叫提存合同。提存合同是一個保管合同，是保管兼為第三人利益的合同，是一個利他合同。
五、免除
免除是免除相對人債務的行為。免除可以是通知對方免除，也可以雙方協商一致免除。
《合同法》第105條：“債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止。”
六、混同
混同，是指債權和債務同歸一人，原則上致使合同關係消滅的事實。
《合同法》第106條規定：“債權和債務同歸於一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。”
七、律師攻防
（一）解除權的成立
案例：甲和乙訂立了10萬元電扇的買賣合同，甲公司是買受人，買1萬台電扇是為了零售，約定乙公司5月1日交貨，甲公司6月1日上架銷售。到了5月1日，甲公司沒有收到貨物，甲公司就通知乙公司解除合同。乙公司在5月4日收到了解除通知，乙公司就聘請律師起訴了甲公司。
原告乙公司律師說：根據《合同法》94條第3項，合同解除前應當先催告，沒有催告被告的解除權不能成立。請求法院判決解除不成立，合同繼續有效。
被告律師說：我們簽定合同，你信誓旦旦地保證5月1日必發貨，違反了誠實信用原則，因此我不願意你做交易夥伴，我有權通知你解除合同。解除合同以後合同從訂立時起無效，我已經交付的還款你應當返還。
原告律師進一步闡述自己的觀點：我是5月1日貨到，但是你是零售商，根據我的調查，你是6月1日上架銷售，有很長時間的迴旋餘地。北京（買受人）和廣東（出賣人）雖然相隔千里，但是我們規定的運輸方式是火車運輸，雖然不能說朝發夕至，但是24小時肯定能到的。這個合同是必須經過催告的合同，必須履行前置性的程式。我方願意承擔遲延履行的責任，但請求維持合同的效力。
此時法院應當判決解除無效。被告沒有解除權。
（二）抵銷權的成立
案例：甲方對乙方有10萬元的債權，1999年3月1日債權到期，從債務人的角度，乙方的債務應該在1999年3月1日前履行完畢，但是乙方沒有履行，甲方也忘記了。2001年2月28日，甲方找乙方把房屋裝修一下，裝修費5萬元，但是乙方沒有要裝修費，因此乙方想到還欠甲方10萬元，還有2天就過訴訟時效了，就沒有吱聲。到了2001年3月2日，甲方對乙方的訴訟時效超過了。乙方找到甲方索要5萬元裝修費，甲方通知乙方抵銷，乙方說你無權抵銷，因為那10萬元的債權已過訴訟時效。乙方作為原告起訴了甲方，要求清償5萬元裝修費。
原告律師認為：原告的5萬元裝修費沒有超過訴訟時效，但是原告欠被告的10萬元已經超過了訴訟時效，因此被告無權抵銷。
被告律師說：從法理上來看，我對你曾經有抵銷的機會，我沒有行使抵銷權，在超過訴訟時效之後我仍得抵銷，我的抵銷是有效的。德國民法典還有我國臺灣民法典的337條規定：曾得為抵銷者，在超過訴訟時效之後，仍得抵銷。
結論：被告律師的觀點正確。
（三）提存之後標的物毀損滅失的承擔
案例：甲對乙有50萬元的貨款債權，乙欲向甲進行清償，但是甲下落不明，於是乙把50萬元交給了公證處，辦理了提存公證，當天把50萬元交給了公證機關。辦完手續以後已經是下午4點鐘，兩個公證員在交接以後就把50萬元鎖在抽屜之中。公證處在一座辦公樓的三樓，三樓沒有欄杆，當天晚上有人爬上三樓，撬開了抽屜盜走了50萬。後來甲方得到了提存人乙方的通知，說50萬元已經給了提存機關，甲公司就找到公證處，索要50萬元及利息，公證處說被小偷偷走了，於是債權人就聘請了律師起訴了公證機關，要求公證處支付50萬元及利息。
被告律師說：根據《合同法》的規定，標的物提存之後的風險由債權人承擔，也就是由原告承擔。
原告律師說：《合同法》規定的風險承擔是指提存人沒有過錯的情況下，你有過錯就不叫風險。所謂風險是指不可歸責于當事人的事由標的物毀損滅失的，而本案有歸責於公證處的事由，公證處有過錯。提存人乙方和公證處之間有一個提存合同，提存合同是保管兼為第三人利益的合同，原告是涉他合同中的第三人，我有原告的資格和債權人的身份來起訴你。你和乙方是保管合同，是一個有償保管，最終保管費是由原告掏的。《合同法》規定無償保管輕過失免責，而你第一沒有到銀行存儲，第二沒有把錢放入保險櫃中，至少有輕過失，因此不是風險，你應該承擔合同的賠償責任。
結論：原告律師的觀點正確。
（四）免除的效力
案例：張先生在5月1日與李女士結婚了，在新婚之夜，李女士對張先生說：我們都是夫妻了，婚前你欠我的5萬元我就不要了。不料5月2日兩人打架，5月3日雙方協議離婚，5月8日辦理了離婚登記。李女士對張先生說：你欠我的5萬元必須還我。張先生說：債務免除的通知不得撤銷。於是在離婚之後李女士聘請了律師起訴了張先生。
原告律師說：這是附條件的免除，以婚姻存續為條件。
被告律師說：免除是行使形成權的行為，不得附條件。
原告律師說：如果說不得附條件的，那麼免除行為無效，應該還原告5萬元。
結論：被告律師關於免除的通知不得撤銷這個觀點是正確的。不能認為李女士免除的通知以婚姻關係存續為條件，因為承認這個條件的話，就類似於承認買賣婚姻、財產婚姻。應該判決張先生對5萬元不予返還，免除生效。
第七章：擔保的一般理論及保證擔保和定金擔保
一、一般擔保和特殊擔保的含義
一般擔保是債務人以自己的一般財產來擔保債務的清償。 一般財產是指現在的和將來的所有財產。一般擔保是無限責任。
特殊擔保是以特定財產進行擔保的擔保。特殊擔保是有限責任。
我國《擔保法》所說的擔保是特殊擔保。例如，甲是債權人，乙是債務人，丙是保證人，丙承擔無限連帶責任。如果丙是有限責任公司，以有限責任的公司的全部財產作擔保；如果丙是自然人，以其家產進行擔保。如果丙是以房屋抵押給甲，則丙是有限責任，乙是無限責任。
二、保證擔保
比如，乙欠甲10萬元，由丙作為保證人，甲和乙是主合同，乙和丙是委託合同，甲和丙之間叫從合同，也叫保證合同。丙的保證分為一般保證和連帶保證。
根據《擔保法》第17條的規定，一般保證人丙有先訴抗辯權。就主債務人乙的財產強制執行，仍不能滿足主債權時，才能由保證人來承擔責任。
注意：先訴抗辯權的預先行使。
保證期間由甲和丙來約定，保證期間是除斥期間。除斥期間是消滅權利本身的時間，訴訟時效是消滅勝訴權的時間。保證期間由當事人約定。如果甲和丙沒有約定保證期間的話，保證期間是6個月，從履行期屆滿起起算。保證期間消滅的是債權或者說債權請求權。
保證期間計算完畢以後，開始計算訴訟時效。
三、定金擔保
1.定金的概念和種類
一般的定金叫違約定金，交定金的一方不履行合同無權要求返還定金，收受定金的一方不履行合同應當雙倍返還定金。這就是定金罰則。
擔保法解釋又規定了三種定金：
（1）立約定金
（2）成約定金
（3）解約定金
2.定金的適用
定金適用於不履行。定金可以按比例來適用。
四、律師攻防
（一）一般保證和連帶保證的認定
案例：乙方和甲方訂立合同，約定從甲方處購買100萬元的貨物，乙方請求丙方為其100萬元債務提供保證擔保，丙方答應了。債務人乙方和丙方之間的合同叫委託合同。丙方和出賣人甲方簽定了合同，合同約定如果主債務人乙方不能履行主債務，由保證人丙方來履行。甲和丙的書面合同叫從合同，也叫保證合同。甲對乙是主債，甲對保證人是從債。到期主債務人乙方沒有交付貨款，甲方就找丙方，要求丙方清償，丙方拒絕，甲方就聘請了律師起訴了丙方。在法庭上，原告的律師請求法院判決保證人丙方承擔保證責任。
保證人的律師提出了抗辯的理由：甲和丙在合同中約定當主債務人不能履行主債務時，由保證人來履行。“不能”二字說明甲和丙是一般保證，對於一般保證來講，應該先起訴主債人，就主債務人的財產進行強制執行，仍然不能滿足主債權時，才能執行保證人的財產。或者按照擔保法解釋的規定，把主債務人和保證人一併起訴。現在單訴保證人，就是作為連帶保證，是不符合約定的。
原告的律師說：甲和丙約定主債務人乙不能履行主債務，屬於連帶保證。
被告律師說：不能履行指的是客觀不能，在這種情況下才能執行保證人的財產。
結論：被告律師的觀點基本正確。
（二）保證期間與訴訟時效的關係
案例：甲是債權人，乙是債務人，丙是一般保證人。甲和乙約定乙於2001年的3月1日還錢，甲和丙約定保證期間為3年，即截止到2004年3月1日。後來甲忘了對乙的債權，2003年3月2日就過了訴訟時效。2003年4月1日，甲突然想起對乙的債權，然後甲就找乙來要，乙說已過訴訟時效而拒絕償還。甲就找保證人丙索要，丙亦拒絕，甲就一併起訴了乙和丙。
在法庭上，乙的律師就說訴訟時效已過。丙的律師也提出：甲對乙的債權訴訟時效已過，乙的債務是一個自然債務，甲對乙的債權叫不完全債權，丙的保證債務是從債，也是一個過了訴訟時效的從債。因此甲對丙沒有勝訴權。丙的律師還提出：根據擔保法解釋的規定，將乙和丙一併起訴時，要判決就乙的財產強制執行，仍不能滿足主債權的時，才能執行丙的財產。因為已過訴訟時效，無法適用擔保法解釋的規定，所以請求法院駁回甲方的訴訟請求。
甲方律師說：甲對丙的保證期間沒有超過，保證期間是除斥期間，保證期間超過之後消滅的是甲對丙的從債權，但是保證期間沒有超過，我對你的債權沒有消滅。第二，像這種主債務超過訴訟時效，而保證期間沒有超過的情況，法律沒有規定，根據《合同法》124條的規定，可以參照使用最相類似的規定，參照擔保法解釋第12條的精神，甲仍然可以追究丙的責任。
結論：甲方律師的觀點最為合理。
（三）定金罰則的不適用
案例：北京某酒家和張先生訂立了一個合同，約定酒家在10月1日給張先生辦10桌酒席，但是在9月30日，張先生的岳母突然被汽車撞死了，張先生就通知酒家不辦婚禮了，要求返還5000元的定金，酒家拒絕返還，雙方對薄公堂。
原告的律師說：根據擔保法解釋的規定，因不可抗力和意外事件不履行合同，不適用定金罰則。定金罰則不適用的時候要原數返還，因此酒家應該退還5000元定金。
被告律師說：原告引用擔保法解釋，因不可抗力和意外事件不適用定金罰則，這引用的法條是正確的。我應該把5000元定金還給原告，這是毫無疑問的。但是，原告解除了合同，被告實際上已經提前為酒席做好了半成品，支付了很多金錢，根據《合同法》的規定，我有一個減損義務，張先生違約之後我要採取合理的措施防止損失的擴大，如果我沒有採取合理的措施，擴大的損失就無權要求賠償。所以，我就進行了減損行為，在接到張先生通知以後，就把半成品賣給了周圍的小飯館，最終我有6000元的損失，請求抵銷那5000元。然後提出反訴，要求張先生向我再支付1000元。
結論：抵銷權是一個簡單形成權，通知對方就可以發生效力，因此在法庭上可以通知對方抵銷，如果對方對抵銷有異議，可以在法庭上提出，進行舉證。第二，應該反訴1000元，因為抵銷已經發生了效力。
第八章：違約責任
一、違約責任和締約責任的區別
責任是違反義務的後果。違反合同義務構成違約責任，違反先合同義務構成締約責任。合同義務是約定義務，先合同義務是法定義務。因此，締約責任發生在締約之際，違約責任發生在履行之際。違約責任發生在合同有效成立的場合，而締約責任發生在合同不成立、無效或者被撤銷的場合。
承擔違約責任的形式有強制實際履行、修理、更換、重做、支付賠償金、支付違約金等。而承擔締約責任的方式主要是損害賠償。
二、違約行為
違約行為分為作為和不作為。
三、承擔違約責任的方式
（一）實際履行
實際履行也叫強制實際履行。狹義的實際履行規定在110條，叫做非金錢債務的實際履行，也稱為非金錢債務的強制實際履行。它受幾個限制：
（1）法律不能；
（2）事實不能；
（3）按照事務的性質、合同的性質不適用強制實際履行；
（4）不符合經濟合理性的原則。
（5）事過境遷。
廣義的實際履行包括非金錢債務的強制實際履行和金錢債務的強制實際履行。
（二）修理、重做、減少價款等
111條規定：“品質不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。”
（三）賠償損失
賠償損失一般指金錢賠償。《合同法》113條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”
（四）支付違約金
違約金與定金只能擇一適用，不能合併適用。
違約金的分類：
（1）不履行的違約金、遲延履行的違約金、瑕疵履行的違約金；
（2）法定違約金、約定違約金；
（3）懲罰性違約金、補償性違約金。
（五）幾種責任形式在適用上的關係
1.違約金、賠償金與定金的關係：
（1）違約金與定金的關係
《合同法》116條：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”即違約金與定金只能擇一適用，不能合併適用。
（2）定金與賠償金的關係：定金和賠償金可以合併適用，先計算定金罰則，後計算賠償金。
（3）違約金和賠償金的關係：
《合同法》第114條：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。”
2.繼續履行和其他違約責任形式的關係
甲方收了乙方20萬定金，甲方不交貨，這時乙方有兩個抉擇：第一，根據110條要求強制實際履行；第二，經過催告以後解除合同，可以要求雙倍返還定金。
2.繼續履行和其他違約責任形式的關係
甲方不履行合同，給乙方造成了損失，乙方如果要求甲方繼續履行，就不能要求甲方支付不履行的違約金，因為繼續履行和不履行是矛盾的。但是根據114條第3款的規定，乙方在要求甲方繼續履行的同時，還可以要求甲方支付遲延履行的違約金。
即：繼續履行和遲延履行的違約金可以合併使用，但是繼續履行和不履行的違約金不能合併適用。
四、不可抗力免責
不可抗力指不能預見、不能避免並不能克服的客觀現象。不可抗力導致不履行合同當事人是免責的，但是法律另有規定的除外。例如，一些高危作業即使是不可抗力發生當事人也不免責，保險合同是最典型的不可抗力不免責的情況。
五、雙方違約和因第三人的原因違約
1.雙方違約
第120條：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”
2.因第三人的原因違約
第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。”
注意：人身權、物權、知識產權是對世權，侵權是對對世權的侵犯，而債權是相對權，所以妨礙別人的債權一般不構成侵權，除非有悖於善良的方法。
六、違約責任和侵權責任的競合
違約責任和侵權責任的競合，是指一種行為構成兩種責任。這是最一般的說法，但這個說法還有研究的餘地。
侵害兩個利益叫加害給付，加害給付是違約責任和侵權責任的競合。合同法解釋（一）第30條規定，違約責任和侵權責任擇一行使。但是已經追究了違約責任，還能不能再追究侵權責任？其實既可以追究其違約責任，又可以追究其侵權責任。
在什麼情況下違約責任和侵權責任只能擇一行使？比如甲方把房子租給乙方，乙方擅自把房子開了一個門，甲方可以追究乙方的違約責任，但實踐中更多的不是違約，而是侵害物權，是侵權責任，這種情況下只能擇一行使，同一損害不能雙重賠償。即：違約責任和侵權責任要擇一行使的法理基礎在於避免雙重賠償。
七、律師攻防
（一）違約的賠償範圍
案例：甲方和乙方約定，標的額為100萬，定金為30萬。乙方把標的物轉賣給丙方160萬。甲方不履行合同，乙方要求損害賠償。
原告乙方的律師主張：我的可得利益是60萬，應該賠我60萬。定金罰則適用雙倍返還是60萬，其中有我自己的30萬，因此我得到30萬的賠償，再加30萬賠償金。
甲方律師主張：定金是30萬，屬於部分無效，定金只有20萬，那10萬按預付款來處理，因此我只能雙倍返還40萬。另外，那60萬屬於間接損失，不給予賠償。
乙方律師說：《合同法》113條第1款規定，賠償範圍包括可得利益，這60萬就是可得利益。
結論：原告律師要求賠償60萬是正確的，但有一個疏忽，30萬定金是部分無效，應該20萬有效。被告的律師說不包括間接損失是不對的，民間所說的間接損失就是113條所說的可得利益。
在實踐中，被告的律師如果要擊破原告的訴訟請求，有三個角度：第一，可以運用可預見規則；第二，可以運用損益相抵的規則；第三，乙方是否盡減損義務。
（二）可預見規則的適用
案例：甲方賣給乙方一幅價值100萬的古畫，約定3天以後交貨，乙方想賣給丙方130萬，但是在第二天的時候這幅畫被甲方的孫子給燒了。乙方（原告）的律師主張賠60萬的可得利益，被告律師如何抗辯？
被告律師說：你又不是販賣古畫的，我怎麼知道你要販賣給別人賺60萬，我跟你訂立合同時我不能合理預見到你的損害，因此我不賠。根據113條可預見規則免責，我不能合理預見。
結論：被告律師的觀點可以成立。
第二種情況：甲方賣給乙方古畫，約定100萬，3天以後交付。第2天時，丁來了，出價120萬，於是甲就賣給了丁。乙聘請律師起訴，要求返還100萬，並賠償60萬。
被告律師援引113條可預見規則：我不能合理預見乙能賺60萬。這時原告律師應該說：可預見規則只能適用於過失免責，不能適用於故意免責。（因此，可預見規則的要點是：預見人是違約人；預見的時間是合同訂立時；只適用於過失免責，不能適用於故意免責。）
這時甲還可以抗辯：據我理解，你賣給丙160萬要重新裝裱，裝裱費是10萬，因此我可以賠50萬。適用的是損益相抵規則。
（三）違約金的調整
案例：甲方是香港企業，乙方是美國企業，甲和乙在合同中約定任何一方不履行合同，按照合同約定的年利潤乘以5給予賠償。後來乙方違約，甲方就聘請了律師申請仲裁，說年利潤損失2億，要求乙方支付2億，合同中按年利潤計算5年的損失作為賠償金，這個賠償金約定在合同中，實際上是違約金。被告律師說：你必須對2億損失進行舉證。仲裁員要求原告舉證。
分析：原告不需要舉證。
（四）違約責任和侵權責任的競合
案例：某汽車公司在售票處貼出告示稱，路面結冰而行如遇車禍，概不負責。如果真遇到車禍，能不能同時主張違約責任和侵權責任？
這要看具體情況，出了車禍受傷，對受傷的賠償不能既是違約責任又是侵權責任，除非病情加重要重新支付醫療費，人身損害可以多次訴訟。但車票錢在理論上是可以單要的，和人身損害不重複。也就是說，一事不二審，不讓當事人對同一損失獲得雙重賠償，否則就構成不當得利。
第九章：合同的法律適用與合同的解釋
一、合同的法律適用
1.合同法與其他法律的關係
合同法與《民法通則》屬於特別法與一般法的關係。比如雙方行為的欺詐，就適用《合同法》54條的規定，屬於可撤銷的合同，而不能適用《民法通則》58條欺詐無效的規定。
2.無名合同的法律適用
《合同法》124條的規定有兩層意思：一是無名合同可以適用有名合同的規定，二是可以參照最相類似的規定。
3.涉外合同法律的適用
中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合作、中外合作勘探開發自然資源合同，如果是在中國境內履行的，就必須適用中國法律。
二、合同的解釋
1.合同解釋的原則
（1）真意解釋原則
（2）誠信解釋原則
2.合同解釋的規則
（1）文義解釋規則
（2）整體解釋規則
（3）目的解釋規則
（4）習慣解釋規則
三、律師攻防
（一）真意解釋原則的運用
案例一：張三賣給李四100只小雞，別人都是一手交錢一手交貨，但是張三看李四很貧寒，就對李四說小雞長大再給錢。小雞一般100天能夠長大，但是到50天時李四的小雞得病都死亡了。到了100天，張三估計小雞長大了，就到李四家收錢，李四拒絕支付。張三就聘請律師起訴了李四，請求支付100只小雞的損失。
被告李四的律師說：甲乙雙方約定小雞長大再給錢，這是附條件的行為，合同附條件是控制合同效力，而甲和乙附的條件是單單控制乙方的行為，條件成就交錢，條件不成就不交錢。顯然作為條件來說控制合同一方都可以。
張三律師說：這不是附條件的行為，而是附期限的行為。因為張三看李四貧寒， 讓他小雞長大後再給錢，等於給他100天的寬限期。所以按照真意解釋，應該解釋為附期限。
結論：原告律師觀點正確。
案例二：甲方租給乙方一套建築設備，租金為3個月，約定逾期償還要加倍支付租金，而乙方用了6個月。甲方就起訴乙方，要求前3個月按合同約定支付租金，後3個月加倍支付。
被告律師應該說：遲延歸還設備屬於違約行為，按照真意解釋規則，加倍租金是違約金，按照《合同法》114條的規定，違約金可以調整。你的損失我可以舉證，每個月的損失沒有租金那麼多，要求往下調整。
原告律師應該說：這是違約金，但是當事人特約的懲罰性違約金，是不得調整的違約金。
結論：甲律師的觀點是正確的，但是乙律師在實踐中經常會勝訴。
（二）目的解釋原則的運用
案例：東北張女士對鄰居李先生說：請你幫我割麥子，剩下的麥稈歸你。李先生同意了，天不亮就提著鐮刀下地，割了整整一天，夜幕低垂時他才把麥子送到張女士家，張女士一看就愣了。原來李先生割麥子時為了得到麥稈沒有從麥根割，都是從麥穗頭割的，送來的都是麥穗頭。張女士不幹，就起訴了李先生。
張女士說：剩下的麥稈歸你，這是我表示感謝的一種方式，這是民間互助合同，不是給報酬，是請他幫忙的。既然是民間互助，就是無償合同，他就應該按照正常的方法來做，不應該從麥穗頭割。
李先生說：我們約好剩下的麥稈歸我，我剩下的全是麥稈，一個麥穗頭沒有留下，我完全按合同約定辦的，因此應該判我勝訴。
結論：應該判張女士勝訴，因為張女士是目的解釋，而李先生是文義解釋，當目的解釋和文義解釋不一致時，應當採用目的解釋。
第十章：買賣合同
一、買賣合同的概念和特徵
買賣合同是最常見的一種有償合同，是最基本的商品交換合同。
買賣合同特徵：
（1）買賣合同是有償合同；
（2）買賣合同是雙務合同；
（3）買賣合同是諾成合同；
（4）買賣合同原則上是一個不要式的合同；
二、當事人的權利和義務
（一）出賣人的主要義務
1.交付標的物，並轉移標的物的所有權
2.交付輔助單證
3.按照約定的時間、地點和方式交付
4.按照約定的包裝方式交付
5.物的瑕疵擔保義務
6.權利瑕疵擔保義務
（二）買受人的主要義務
1.付款
2.及時受理
3.檢驗及通知
第158條：“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者品質不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠於通知的，視為標的物的數量或者品質符合約定。
當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發現或者應當發現標的物的數量或者品質不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數量或者品質符合約定，但對標的物有品質保證期的，適用品質保證期，不適用該兩年的規定。
出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規定的通知時間的限制。”
三、標的物所有權轉移和風險承擔以及孳息的歸屬 0：11：07
“一交三轉”：交付時所有權轉移、風險轉移、孳息轉移。
1.所有權轉移
第133條：“標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
第134條：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。”
2.風險轉移
第142條：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之後由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”
第143條：“因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。”
第144條：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。”
第145條：“當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人後，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。”
第146條：“出賣人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規定將標的物置於交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。”
第147條：“出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移。”
第148條：因標的物質量不符合品質要求，致使不能實現合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔。”
第149條：“標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。”
《商品房買賣解釋》第11條規定：商品房交付之前的風險由出賣人承擔，交付之後的風險由買受人承擔。對不動產風險的負擔，我國目前仍然採取交付主義。
3.孳息轉移
第163條：“標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之後產生的孳息，歸買受人所有。”
孳息包括天然孳息和法定孳息。法定孳息如租金、利息、股息或紅利。天然孳息如礦山采出的礦石、果樹採摘的果實、動物生下的小崽。
四、買賣合同的解除
1.主從物的解除
第164條：“因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及於從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及於主物。”
2.數物解除
第165條：“標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。”
3.分批交付時的解除
第166條：“出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。
出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今後其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及今後其他各批標的物解除。
買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。”
五、特種買賣
1.分期付款的買賣
第167條：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。”
2.憑樣品買賣
第168條：“憑樣品買賣的當事人應當封存樣品，並可以對樣品品質予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的品質相同。”
第169條：“憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱藏瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣人交付的標的物的品質仍然應當符合同種物的通常標準。”
3.試用買賣
第170條：“試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，由出賣人確定。”
第171條：“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。”
4.互易
第175條：“當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規定。”
六、律師攻防
（一）所有權保留的效力
案例一：甲方賣給乙方一台機器，價值100萬元，甲方把這台機器交給了乙方，雙方約定乙方在兩個月之內要付清款項，付清款項時所有權發生轉移。後來乙方沒有支付貨款，乙方同時要求甲方取回這台機器。雙方對薄公堂。
買受人的律師認為，甲乙雙方約定所有權保留，等於給了買受人一個隨意條件：通過不交付使合同所有權不轉移，使合同處於解除狀態，我兩個月沒有交付，合同已經解除，你應該把機器拿回去。
出賣人的律師說：所有權保留不是附隨意條件的，所謂所有權保留是指你到期不給錢，我可以依據物權取回標的物，我有取回權，你沒有送回權，因此我的訴訟請求不是取回標的物，而是根據109條要求強制實際履行。
本案涉及一個問題：所有權保留是出賣人在行使權利，他可以作為物權人可以取回標的物，也可以作為債權人根據109條請求強制實際履行。
案例二：甲方賣給乙方一頭牛，約定所有權保留，在兩個月之內要付清款項，付清款項後所有權歸買受人。買受人拿到牛之後，老牛生了一頭小牛，買受人拒不交錢，出賣人就要求返還老牛和小牛。
買受人的律師這樣說：根據163條，交付之前的孳息歸出賣人所有，交付之後的孳息歸買受人所有，因此這頭小牛歸我。法官根據163條的規定，把這頭牛判給了買受人。
上訴律師應該說：現在已經不是單獨適用163條的問題，還要適用134條的規定，在所有權保留的前提下從物的命運和主物的命運是相同的，在所有權保留的情況下，在買受人佔有時，標的物可能產生法定孳息，也可能產生天然孳息。如果牛產生的是法定孳息，買受人到期不支付貨款，連牛和孳息一併返還，一個是物權請求權，一個是債權請求權。如果牛產生的是天然孳息，天然孳息和主物同命運，屬於所有權保留狀態，買受人到期不付款，兩個標的物享有要一併返還，都是物權請求權。
第二，法官的判決不能製造不當得利。判決結果違反了法律的公平原則、誠實信用原則，規則的適用不得違反原則，違反了必須改正。
（二）不動產風險的承擔
案例：甲方賣給乙方一座商品房，乙方辦理了入住手續，正在此時，甲方一物雙賣，又把房屋賣給了丙方，為丙方辦理了過戶手續。一天，鄰居的孩子玩火引起火災，房子燒得面目全非，損失很大。
出賣人的律師說：根據《商品房買賣解釋》第11條第2款，商品房交付之前風險由出賣人承擔，交付之後風險由買受人承擔。因此我不承擔風險，由買受人乙方承擔風險。
丙方律師說：這座房屋儘管賣給我的當事人，但是我的當事人不承擔風險。根據《商品房買賣解釋》第11條第2款的規定，商品房交付之前的風險由出賣人房地產公司承擔，交付之後的風險由我承擔。
乙方律師說：你一物雙賣，儘管交付了，但是你沒有過戶給我。你過戶給丙，我們兩人的合同屬於事後履行不能，處於解除狀態。
結論：乙方、丙方律師的觀點正確。最後風險由甲方來承擔。
第十一章：其他有名合同介紹
一、供用電、水、氣、熱力合同
供用電、水、氣、熱力合同的履行過程是持續不斷的，這種合同的解除或終止不溯及既往，已經履行的部分繼續有效。
供用電、水、氣、熱力合同中供電方、供水方、供氣方、供熱方往往具有壟斷地位，法律要對其有所限制，還要有所保護。
二、贈與合同
1.任意撤銷權
第186條規定：“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”
2.法定撤銷權
第192條規定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：
（一）嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；
（二）對贈與人有扶養義務而不履行；
（三）不履行贈與合同約定的義務。
贈與人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內行使。”
第193條：“因受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的，贈與人的繼承人或者法定代理人可以撤銷贈與。贈與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權，自知道或者應當知道撤銷原因之日起六個月內行使。”
3.提前終止權
第195條：“贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務。”
三、借款合同
法人之間、法人和自然之間的借款合同是諾成合同，兩個自然人之間的借款合同是實踐合同。
現在的問題是：非金融企業之間能不能相互借貸？在我國母子公司之間借錢的情況經常發生，最高法院有一個司法解釋，規定非金融企業之間相互借貸是無效的，這個規定是沒有什麼道理的。這個規定是為了防止擾亂金融秩序，企業之間借貸不可能擾亂金融秩序的，因為非金融企業沒有吸納資金的手段，而一般企業只能把自有資金借出去，量非常少，所以對整個金融秩序不能造成破壞，應該放開。根據2006年1月1日生效的《公司法》的規定來看，是放開的。企業給別人借錢，內部有嚴格的程式，暗含著公司之間可以相互借錢。
非金融企業之間的借貸行為按照《公司法》的規定是有效的；第二，企業之間相互借貸將來應該減少，發展金融市場。另外，兩個自然人之間的借款多為無償的，要給當事人一個翻悔權，通過不交付標的金額來進行翻悔，有息借款合同的貸款人也可以翻悔。翻悔以後，給別人造成損失的，如果有其他過錯行為，應該承擔責任。
對於無息借款到期不還，要計算預期利息。
四、租賃合同
“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。”
“承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。”
“承租人經出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物。承租人未經出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。”
“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。”
“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”
五、融資租賃合同
融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。
承租人應當妥善保管、使用租賃物。承租人應當履行佔有租賃物期間的維修義務。
六、承攬合同
承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、複製、測試、檢驗等工作。其中，定做合同是承攬兼買賣合同。
注意：承攬合同中承攬人獨立承擔責任，定作人和承攬人一般不會發揮連帶責任。
七、建設工程合同
建設工程合同是一個特殊的承攬合同。
第272條規定：“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。
總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。
禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”
八、運輸合同
運輸合同分為客運合同和貨運合同。
第289條：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”
第301條：“承運人在運輸過程中，應當盡力救助患有急病、分娩、遇險的旅客。”
第302條：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用於按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。”
九、技術合同
技術合同包括：技術開發合同、技術轉讓合同、技術諮詢合同、技術服務合同。其中，技術開發合同和技術轉讓合同要採用書面形式。
十、保管合同
保管合同原則上是無償的，也可以特約為有償合同。保管合同是一個實踐合同，保管合同自保管物交付時成立。
無償保管合同保管人輕過失免責，有償的保管合同保管人輕過失不免責。
十一、倉儲合同
倉單是提取倉儲物的憑證。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書並經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。
十二、委託合同
委託合同是委託人和受託人約定，由受託人處理委託人事務的合同。委託合同和居間合同不同，居間合同是有償合同，委託合同包括無償和有償合同。
委託合同有兩種：一是委託代理合同，二是其他委託合同。廣義的代理包括直接代理和間接代理。
受託人完成委託人交付的事務，不一定以委託人的名義。
第400條：“受託人應當親自處理委託事務。經委託人同意，受託人可以轉委託。轉委託經同意的，委託人可以就委託事務直接指示轉委託的第三人，受託人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委託未經同意的，受託人應當對轉委託的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受託人為維護委託人的利益需要轉委託的除外。”
十三、行紀合同
行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同。例如代購代銷、寄售。
行紀合同中行紀人有一個形成權——介入權。行紀人買委託人的東西，或者行紀人把自己的東西賣給委託人，行紀人這個權利叫做介入權。行使介入權不影響支付報酬。《合同法》規定介入權要滿足兩個條件：第一，訂立行紀合同時委託人沒有相反的意思表示；第二，標的物具有市場定價。
第419條：“行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品，除委託人有相反的意思表示的以外，行紀人自己可以作為買受人或者出賣人。行紀人有前款規定情形的，仍然可以要求委託人支付報酬。”
十四、居間合同
居間合同是有償合同，分為報告居間和媒介居間。
第426條：“居間人促成合同成立的，委託人應當按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，根據居間人的勞務合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務而促成合同成立的，由該合同的當事人平均負擔居間人的報酬。
居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔。”
第427條：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委託人支付從事居間活動支出的必要費用。”
十五、律師攻防
（一）贈與的任意撤銷權的放棄
案例：甲方答應送給乙方一套房屋，在合同中約定甲方放棄撤銷權，房子交付給乙方，在辦理過戶手續之前甲方要收回，乙方起訴。
被告律師說：186條規定贈與人在贈與財產權利之前可以任意撤銷，這是法定的權利，是法定形成權、消滅形成權、簡單形成權，我已經通知原告撤銷這個合同，他就應該把房子退給我。
原告說：186條的任意撤銷權是一個民事權利，權利可以放棄，你自願放棄186條的權利就不能撤銷。
結論：撤銷權能夠放棄，自願放棄撤銷權不得任意撤銷，但可以保留法定撤銷權。
（二）房屋承租人的優先購買權
案例：上海甲方有一套房屋租給乙方，租期10年，1年左右甲方把房屋賣給了丙方，他沒有按照《民通意見》的規定提前三個月通知房屋承租人乙方。房屋承租人這時應該跳出來說出租人侵害了他的房屋優先購買權，但他沒有跳出來，他在等待時機。四五年之後，上海房價暴漲，乙方在律師的指導之下，起訴了甲方。
乙方律師說：根據《合同法》、《民法通則》、《民通意見》的規定，房屋承租人有優先購買權，這是一個形成權。根據《民通意見》的規定，出賣房屋應該提前3個月通知我的當事人，如果侵害了房屋承租人的優先購買權，房屋承租人可以請求法院宣告甲和丙的買賣合同無效。
被告律師說：民法中有對權利限制的期限，優先購買權是一個形成權，是受除斥期間限制的，但我國立法恰恰沒有規定優先購買權的時間限制，你就是利用這個漏洞。本案應該按照原則來審，首先，民法有一個帝王規則——誠信原則，誠信原則又派生出禁止權利濫用原則，權利的行使是有邊界的，包括時間的邊界。根據法律的精神，一個形成權不能永久存續的，要麼受法定時間限制，要麼受合理期限限制。現在過了四五年之久，更重要的是房價上漲了，然後你要買了，如果房價下降，你肯定不買，這叫權利濫用。你的優先購買權經過合理的時間消滅了。
結論：被告律師觀點正確。形成權受除斥期間限制，如果法律沒有規定限制的時間，經過合理的時間自動消滅。
（三）運輸過程中的第三人侵權
案例：張女士上了火車，火車開了以後她上洗手間，李女士擠了進來，說：給我錢！張女士說：我為什麼給你錢？李女士說：不給我錢我就咬你。張女士還不給，李女士就在張女士的左頰之上咬了一口，咬掉了一塊肉。張女士在鐵路法院起訴了鐵路承運人。鐵路法院就判決鐵路承運人賠償了張女士3800元。
張女士的上訴律師說：法院判決書所列的根據是302條，302條第1款規定，“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外”，張女士被咬傷不是自身原因造成的，也不是她的故意造成的，也不是她的重大過失。法官的理解是錯誤的，為什麼客運合同承運人是無過錯責任，無過錯責任是和高危作業相配的。這個案件不能適用302條，因為張女士被咬傷並非基於承運人的承運行為，而是第三人侵權。對第三人侵權承運人有過錯承擔責任，沒有過錯不承擔責任。
（四）保管物丟失的賠償責任
案例：北京的李女士進了一家超市，把包存進了儲存櫃，出來以後發現箱子被打開了，東西丟了。李女士律師要求賠16萬。
被告的律師說：李女士進來以後她並沒有買東西，她不是我們商店的消費者，因此我不承擔任何責任。原告律師說：進了你的超市並不定買東西，非得買東西那是強買強賣，你超市對買東西的顧客和不買東西的顧客都成立了有償保管合同。
被告的律師說：你拿著鑰匙不是我保管的，我只是提供一個場所。原告律師說：這一排櫃子在超市的建築物之內，整個櫃子都在你的保管之下，你怎麼能推卸保管責任呢？
被告律師說：你持有貴重物品（現金和珠寶共16萬）未聲明，我只有按一般物品賠償。原告律師說：條文說的不是按一般物品賠償，是可以按一般物品賠償，我只要有證據證明確實是16萬，你就要賠償16萬。
結論：這是一個有償的保管合同，可以按一般物品賠償。