聲威通訊                   108年2月1日

將「借名登記」房屋拿去向他人抵押借款，有無刑事責任

案例

甲名下有一間房屋，因經商風險考量，乃將之「借名登記」在好友乙的名下，沒想到乙因做生意須要資金週轉，竟以該房屋為抵押擔保向丙借貸200萬元。試問，乙將「借名登記」在他名下屬於甲的房屋向他人抵押借款，有無刑事責任？

解析：

一、  何謂借名登記

（一）  所謂「借名登記」，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。例如，甲（借名人）向建設公司（第三人）購買「新店帝寶」房屋一戶，約定由建設公司直接將「新店帝寶」房屋直接過戶於小乙（出名人）名下；或者，甲（借名人）向建設公司（第三人）購買「永和帝寶」房屋一戶，於完成所有權移轉登記後；甲再將已登記在他名下之「永和帝寶」房屋，借名登記移轉於大乙（出名人）名下；以上兩種情形，皆屬於「借名登記」之類型。

（二）如案例所示，甲將房屋移轉登記於乙名下，移轉登記名稱不外乎為「買賣」或「信託」；由於不動產登記實務，並無「借名登記」之登記原因，「借名登記」只是（借名人）甲對（出名人）乙主張之一種「法律關係」。因此甲以「買賣」或「信託」之移轉登記原因將「永和帝寶」房屋登記於乙名下，甲、乙間就「永和帝寶」房屋之法律關係即存在以下三種可能性，買賣、借名登記、或信託。

（三）如房屋移轉登記原因為「買賣」，但甲主張非買賣，只是借用乙之名義為登記，則對此「借名登記」之「法律關係」即應由甲負舉證責任。由於「借名登記」也是一種契約行為，故仍須雙方當事人，就一方（如案例之甲）將自己之財產以他方（乙）名義登記，而仍由自己（甲）管理、使用、處分，他方（乙）允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號民事判決）。如果出名人乙「年僅19歲、11歲均無處理社會事務之能力及經驗可言，則借名人（甲）如何與出名人（乙）有如何借名登記之意思表示合意？應由借名人負舉證責任」（臺灣高等法院 103年度重上字第343號判決）。

（四）如房屋移轉登記原因為「信託」，則須再探討受託人對登記之房屋有無管理權，「如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務」（最高法院86年度臺上字第4649號、91年度臺上字第2656號判決）。例如，甲將房屋信託登記給乙，並委由乙管理使用（包括出租他人、代收取租金等），則此信託登記，即屬「積極信託」，該信託登記財產即受信託法相關規定之保障（例如，信託法第12條前段：對信託財產不得強制執行）；反之，如果信託登記名義人乙對信託登記之房屋，無任何管理處分權，其實際占有、管理之人仍為借用人甲，則此信託登記屬於「消極信託」；「消極信託」因出名人乙對登記之房屋無管理權，因此屬於無效的信託行為，依現行信託法，雖不成立信託關係，但此等「消極信託」，仍得成立「借名登記」關係，雖無信託法之適用，但得類推用適用民法關於委任之規定（96年度上字第449號判決）。

（五）由於「借名登記」關係得類推適用民法關於「委任」之規定（最高法院99年度台上字第1662號判決），因此依民法第549條第一項規定：「當事人之任何一方得隨時終止委任契約」；而此終止之意思通知，無論是口頭、書面，或起訴時以「原告以本件起訴狀繕本之送達，作為向被告終止系爭「借名登記」契約之意思通知，被告應協同原告辦理土地所有權變更登記」等均無不可。

二、  違反「借名登記」契約有無刑事責任

（一）          刑法「背信罪」之構成要件

刑法第三百四十二條規定：「為他人處理事務 ，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益， 處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」。「按刑法第三百四十二條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言」（49 年台上字第1530 號判例）。又「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為。具有為圖取以不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪」（53 年台上字第2429 號判例）。

（二）  又成立背信罪要件之一的所謂「違背任務行為」，包括「違背信託義務」及「事務處分權限之濫用」在內，然無論何者，均以為他人處理事務，而具有誠實信用處理事務，維護安全本旨之受任（委任）前提為要件。「查被告係上開2筆土地之登記名義人，並無任何對外管理、處分該土地之權限，詎其竟於申請補發所有權狀正本後，以所有權人身分自居，據以處分該筆土地，核其所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及刑法第342條第1項之背信罪」（臺灣雲林地方法院 106年度易字第841號判決參照）。

（三） 如上所揭，乙將「借名登記」在他名下屬於甲的房屋向他人抵押借款，明顯已濫用其與甲間委任處理事務之權限（民法第528條：稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。第534條：受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔），乙之行為應成立刑法第342條第一項背信罪。