總經理以公司名義借貸的法律風險

                     陳慶尚律師

A股份有限公司總經理陳一，簽發公司本票向甲借款，並提供公司名下不動產設定「最高限額抵押權」給甲作為借款擔保。甲因生意失敗，事後將A公司的借款債權及抵押權再轉讓給林某。未料A公司董事長事後卻出面聲稱陳一非A公司的總經理，陳一無權代理A公司向甲借款，無權簽發A公司的本票給甲，本票蓋的公司章也非公司所有，陳一更無權將公司不動產設定抵押權給甲作借款擔保。此一案例，甲能否對A公司請求給付票款及借款？甲能否向法院聲請拍賣A公司抵押給甲的不動產？甲事後將A公司的債權及最高限額抵押權轉讓給林某，林某能否對A公司主張該最高限額抵押權？

按金錢借貸法律關係之成立，依民法第474條規定，必須具備二項要件：（1）貸與人與借款人有金錢借貸之意思合意、及（2）貸與人已將借貸金額「交付」借款人之事實。依民事訴訟法第277條舉證責任分配之規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。因此對於主張有金錢借貸法律關係之甲而言，顯然應就此二項要件先負舉證責任。例如提出借據，或匯款單等。於此，A公司總經理陳一簽發A公司本票向甲借款，甲雖持有A公司本票，但若A公司否認雙方有借貸關係時，對於直接取得本票之甲，即應依法證明其與A公司間有「借貸合意」及「交付借款給A公司」二項事實，方能對A公司主張借貸債權。

其次，A公司若主張本票所蓋A公司大小印章非公司使用之印鑑章，而是他人偽刻者，則就此印章之真正，究應由何人先負舉證責任？按支票為無因證券，僅係持票人無庸證明支票作成之原因關係而已。對於支票本身是否真實乙節，即是否為發票人所作成，仍應由支票債權人負證明之責（最高法院50年台上字第1659號判例）。因此A公司既否認本票印章之真正，則就該印章為A公司所有乙節，即應由執票人甲負舉證責任。反之，如A公司不否認本票所蓋印章之真正，但卻辯稱該印章是被他人「盜蓋」者，則就該印章被盜蓋之事實，即應由A公司負舉證責任；倘A公司不能證明印章被盜蓋之事實，A公司即應負票據發票人責任。

若本票所蓋印章確為A公司所有，但A公司卻進一步主張陳一縱為A公司總經理，也無權代理A公司簽發本票向甲借款云云。依公司法規定，經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。而公司經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。但實務見解認為，代表公司簽名之人，通常為董事或其選任之經理人，而經理人對外之一般商業代理權，只限於「與營業目的有關」，始能對公司發生效力。因此陳一如以公司總經理身分代理公司向甲借款，此借款行為是否對公司發生效力，必須看該借款行為是否與A公司營業範圍有關，其借款效力始能及於A公司。至於其行為是否與公司營業有關，不以公司章程所限的營業項目作為認定依據，應就具體個案判斷之。

陳一以A公司總經理之身分，代理A公司向甲借款，如其經理身分未經公司合法程序委任，此借款效力也不及於A公司。按公司得依章程規定置經理人，其委任及解任程序，如果是有限公司，須有全體股東過半數同意；如果是股份有限公司，則應由董事會以董事過半數之出席，出席董事過半數同意之決議行之（公司法第29條）。因此，陳一如未經A公司董事會決議委任擔任總經理，只是由董事長具名委任，其委任程序不符公司法規定，對A公司即不生取得經理人之資格效力。如此一來，陳一以A公司總經理身分代理A公司簽發公司本票向甲借款之行為，即屬無權代理行為，A公司不須負本票發票人責任，也不須負借款人責任。至於陳一之經理身分有無登記於章程內，對其經理人之身分效力並無影響。

若陳一之經理身分未經公司合法程序委任，但陳一卻以總經理身分代理A公司簽發本票向甲借款，如公司知情而未表示反對時，是否有民法第一百六十九條表見代理之適用（按A公司如應負表見代理之授權責任，則此借款行為對A公司發生效力）？實務見解認為：「表見代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」，因此「經理人所為非公司之營業上之事務對公司不發生效力時，自無從依同法第一百零七條、第一百六十九條所定，而主張公司須負表見代理人之責，否則若可再主張第一百零七條、第一百六十九條之表見代理，則民法第五百五十三條豈非無適用之餘地，而形成具文」。準此以言，陳一之經理身分如未經公司合法程序委任，則A公司不須對陳一之借款行為負責；如陳一無權代理A公司為借款行為，自亦無權代理A公司簽發本票給甲；如此一來，陳一之發票行為即可能涉犯盜蓋或偽刻公司印章之罪行，A公司對此自無須負本票發票人責任。

如果陳一之總經理委任程序沒有瑕疵，借款行為也與公司營業有關，陳一是否就有權將A公司不動產設定最高限額抵押權給甲作為借款之擔保呢？民法第554條規定：「經理人，除有書面之授權外，對於不動產，不得買賣，或設定負擔」。因此除非陳一業已取得A公司董事會之書面授權，否則陳一並無權利代理A公司將公司名下不動產設定抵押權給債權人甲作為借款之擔保。

前文提到，公司經理若無公司書面授權，則無權力將公司不動產設定抵押權給債權人作為借款擔保。惟須注意的事，此等書面授權必須先經公司董事會決議通過之後，才能由董事長代表公司出具。如果只單純由董事長出具授權書，而未經董事會之合法決議，仍不能認為公司經理人已取得公司合法之書面授權。因此陳一將A公司不動產設定最高限額抵押權給甲作為A公司向甲借款之擔保。若借款行為與A公司營業有關，此借款行為，對A公司雖發生效力；但若陳一未取得A公司董事會決議通過之抵押權設定書面授權，則陳一仍無權將公司不動產設定抵押權給甲作為此借款之擔保；如已完成抵押權登記，A公司仍得訴請塗銷此抵押權登記，如此一來，甲之借款債權將成為沒有抵押權擔保的普通債權。

甲若事後將A公司的借款債權轉讓給林某，林某是否就能取得擔保該債權的最高限額抵押權呢？依民法第二百九十五條第一項規定：「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」，但此規定只適用於一般抵押權設定登記之情形；若登記的是最高限額抵押權，則視所擔保之債權已否確定而異其效果。最高法院92年台上字第958號判決即認為：「最高限額抵押權係由債務人或第三人提供抵押物，以擔保在預定最高限額之一定範圍內之不特定債權之特殊抵押權，其所擔保者為其基礎關係所生之不特定債權，該基礎關係所生之各個債權既係持續發生，故於債權未確定前，抵押債權讓與他人，該債權即脫離抵押權擔保之範圍，最高限額抵押權並不隨之移轉，即無民法第二百九十五條第一項前段之適用」。換言之，最高限額抵押權於所擔保的債權未確定前，並不隨同主債權之移轉而一併移轉，無民法第二百九十五條第一項前段：「讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」之適用，此與普通抵押權之主債權轉讓效果不同。反之，如最高限額抵押權所擔保的債權已確定，則此最高限額抵押權即成為普通抵押權，其所擔保之債權即成為特定債權。此項特定債權之讓與，與擔保該特定債權之最高限額抵押權，即得一併隨同移轉於受讓人。此等情形，最高限額抵押權所擔保債權之轉讓即與普通抵押權之主債權轉讓效果無何不同。

至於最高限額抵押權所擔保債權於何時確定？實務認為，若最高限額抵押權未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，抵押契約終止時，擔保之債權額即告確定。若最高限額抵押契約定有存續期間者，而其期間已經屆滿，則其擔保之債權，即告確定。原抵押債權人已取得法院准予拍賣抵押物之裁定時，亦同。